Murielle Cahen

A propos de Murielle Cahen

Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

12 Avr 2022

Les dangers et les avantages du bitcoin

La société dans laquelle nous vivons exige que nous nous habituions de plus en plus à un « nouveau pouvoir », le pouvoir numérique. En effet, le numérique connaît un essor très remarquable dans ce siècle nouveau et cela nous invite à changer nos manières de vivre.

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L’acronyme NTIC (ou « TIC » équivalent de l’anglais ICT : « information and communication technologies ») désigne l’ensemble des technologies permettant de traiter des informations numériques et de les transmettre. L’expression « nouvelles technologies de l’information et de la communication » désigne donc une combinaison d’informatique et de télécommunications, mais elle s’est plus spécialement répandue dans le contexte du réseau Internet et du multimédia, c’est-à-dire de l’information audiovisuelle numérisée (images et sons, par opposition aux données de type texte et chiffres, moins volumineux, qui constituaient l’essentiel des données transitant par les réseaux jusqu’au développement du web et du protocole http).

En outre, les nouvelles technologies ont donné naissance à des innovations très productives pour la société dans laquelle nous nous vivons dans ce siècle nouveau. Plusieurs innovations ont vu le jour et l’on peut citer la fameuse intelligence artificielle définie comme le journal officiel comme le champ interdisciplinaire théorique et pratique qui a pour objet la compréhension de mécanismes de la cognition et de la réflexion, et leur imitation par un dispositif matériel et logiciel, à des fins d’assistance ou de substitution à des activités humaines.

Par ailleurs, les actifs numériques comprennent aussi les cryptomonnaies tels le bitcoin ou l’ether. La loi Pacte les consacre tout en les distinguant des véritables monnaies.

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On note également que l’innovation blockchain qui est définie comme « une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle.

De plus, les actifs numériques sont une nouvelle catégorie de biens créée par la loi Pacte (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 86). Fidèle à sa technique, le législateur ne les définit pas mais fournit une liste. En l’espèce, la catégorie comprend deux types de biens, les jetons et les cryptomonnaies. L’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier précise en effet que les actifs numériques comprennent :

1° Les jetons mentionnés à l’article L. 552-2, à l’exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 et des bons de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 ;

2° Toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement.

Le bitcoin a été créé fin 2008 pour réaliser des transferts d’argent entre deux personnes sans faire intervenir une quelconque autorité ou institution financière jouant le rôle de tiers de confiance. Le bitcoin est une unité de compte, créée en nombre limité, selon un algorithme et stockée sur la blockchain. Le bitcoin fait l’objet d’une cotation. L’invention est attribuée à Satoshi Nakamoto.

La première transaction est réalisée en janvier 2009. Cette innovation correspond à une défiance à l’égard des monnaies traditionnelles. Il s’agit de créer un système de paiement adossé à une monnaie libre indépendante. La création d’une banque peut même être envisagée. Comme il a été écrit, l’un des grands avantages des blockchains publiques réside dans le fait qu’il n’existe aucune barrière à l’entrée : n’importe qui peut créer un service qui fonctionne sur la blockchain. En particulier, n’importe qui, moyennant un important capital confiance, peut créer une banque en bitcoins qui accepte les dépôts des clients et émet des crédits en bitcoins. C’est en ce sens que le bitcoin peut « disrupter la banque sur l’activité de crédit, en faisant tomber cette barrière à l’entrée » (D. François, Table ronde. Vers la fin des banques ? La blockchain pour ubériser la finance in Conférence Big Bang Blockchain, 14 janv. 2016).

Toutefois, le Code monétaire et financier indique que la seule monnaie ayant cours légal en France est l’Euro (C. mon. fin., art. L.111-1). En conséquence, les cryptomonnaies ne sauraient être imposées en paiement et il est possible de les refuser sans violer l’article R.162-2 du Code monétaire et financier.

Néanmoins, dans certains pays comme le Salvador, les îles de Madère et la juridiction de Prospéra de l’île de Roatan, le bitcoin avait été adopté comme une monnaie légale l’opposition et les menaces permanentes d’organismes transnationaux tel que le FMI.

Si le Bitcoin est un concept novateur, il n’en a pas moins quelques limites.

I. Les dangers liés à la cryptomonnaie bitcoin

A . Absence de régulation de la cryptomonnaie bitcoin

Comme le relève le Président de l’ARCEP, « dans un marché en transition et à forte innovation comme l’est l’économie numérique, une régulation mal conçue risque de brider l’innovation et, in fine, d’avantager les acteurs en place, au lieu de les contrôler »

Le Code monétaire et financier indique que la seule monnaie ayant cours légal en France est l’Euro (C. mon. fin., art. L.111-1). En conséquence, les cryptomonnaies ne sauraient être imposées en paiement et il est possible de les refuser sans violer l’article R.162-2 du Code monétaire et financier.

Le bitcoin est utilisé par acheter des biens et des services auprès des professionnels qui l’acceptent.

L’une des caractéristiques marquantes du bitcoin est qu’il permet de réaliser des transactions de manière anonyme. Avec une monnaie classique, les transactions doivent passer par une banque qui connaît le nom et les coordonnées de ses clients ainsi que des personnes et organismes avec lesquels ils réalisent des transactions. Le bitcoin fonctionne au contraire selon un système décentralisé et grâce à des clefs de chiffrage (principe de la blockchain) qui ne nécessitent aucune identification.

Quoi qu’il en soit, il est donc impossible aujourd’hui d’en réguler l’émission. C’est en cela que le Bitcoin pose aujourd’hui un défi aux législateurs et autres autorités de régulation, ne serait-ce qu’au niveau de la lutte contre le blanchiment d’argent ou sur le plan fiscal (O. De Mattos, le régime fiscal applicable aux « bitcoins » se fixe, Comm. Com. élec. 2014, alerte 63).

Notons que la loi de finances de 2022 a modifié le régime fiscal applicable aux plus-values de cession de bitcoins et autres monnaies virtuelles. Dès le 1er janvier 2023, les règles fiscales seront plus claires. Ainsi, les plus-values de cessions de crypto monnaies seront soumises au prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 30 %, quels que soient le volume et le montant des ventes réalisées dans l’année, et ce, dès lors que ces cessions interviennent dans le cadre de la gestion de votre patrimoine privé. Les investisseurs privés relèveront de ce régime d’imposition sans prendre en compte que la cession des actifs numériques soit faite de manière occasionnelle ou à titre habituel.

Le champ de la réglementation bancaire et financière étant largement défini par son objet (argent et instruments financiers), les cryptomonnaies et les activités dont elles sont le support en auraient naturellement été justiciables si ces qualifications avaient pu leur être appliquées. Telle n’est cependant pas le cas. La catégorie des instruments financiers, tout d’abord, regroupe des actifs qui, tous, se rattachent aux droits personnels lato sensu : titres de capital, titres de créance et contrats financiers (C. mon. fin., art. L. 211-1). Or, comme on l’a relevé à propos du Bitcoin, celui-ci ne correspond à aucune de ces notions puisqu’il est généré automatiquement par un programme informatique et ne confère de droit contre personne en particulier.

En outre, l’absence de régulation permet aux différentes parties au contrat d’accepter ou de refuser d’être rémunérées par le bitcoin. En effet, le bitcoin n’étant pas une monnaie comme les autres monnaies réglementées telles que l’euro ou le dollar, une partie au contrat ne peut pas exiger de l’autre partie qu’elle accepte le paiement par bitcoin. Cette absence de régulation de cette cryptomonnaie pourrait être un danger sérieux pour les relations contractuelles.

La Banque de France énonce également les différents dangers liés à l’utilisation du Bitcoin : une valeur virtuelle, car elle n’est adossée à aucune activité réelle, une forte volatilité, des délais de transactions importants et le risque juridique lié à son statut de monnaie non régulée se traduisant notamment par le fait qu’elle n’est assortie d’aucune garantie légale de remboursement à tout moment et à la valeur nominale.

Enfin, la Banque de France rappelle qu’aucune autorité ne veille à la sécurisation des coffres forts électroniques et que les porteurs n’ont donc aucun recours en cas de vol par des pirates informatiques.

Elle souligne également le caractère aléatoire de la convertibilité des Bitcoins en monnaie ayant cours légal -, car reposant sur le principe de l’offre et la demande – et donc le risque de paralysie et d’effondrement du système en cas d’absence ou d’insuffisance d’acquéreurs pour racheter les Bitcoins contre devises.

Au niveau européen, la Commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen a voté, le 14 mars 2022, un projet de règlement « Markets in Crypto-Assets » (MICA). Ce projet vise à garantir au niveau de l’Union européenne que le cadre réglementaire applicable aux services financiers soit propice à l’innovation et n’entrave pas l’utilisation de nouvelles technologies. Par la création statut européen de prestataires de services inspiré du régime PSAN, ce projet a pour objectif de réguler les prestataires de services proposant des cryptoactifs de manière harmonisée dans l’UE.

B. Blanchiment et financement du terrorisme

Le principe de non-immixtion du banquier dans les affaires de son client a été fortement limité par la législation relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux. En application des articles L. 561-1 et suivants du Code monétaire et financier relatifs à la lutte contre le blanchiment des capitaux, le financement des activités terroristes et les loteries, jeux et paris prohibés, le banquier doit faire preuve de vigilance dans la gestion quotidienne, notamment effectuer auprès du service TRACFIN une déclaration de soupçon lorsque les sommes déposées (chèques, espèces, virements notamment internationaux) paraissent provenir de l’une des activités susvisées.

Le règlement UE 2015/847 est venu renforcer par ailleurs la lutte contre les flux d’argent illicites par l’intermédiaire des transferts de fonds en imposant des exigences complémentaires en matière d’informations sur les donneurs d’ordre et les bénéficiaires.

Tel n’est pas le cas en matière de bitcoin. En effet, l’utilisation bitcoin est une véritable innovation pour les criminels. Elle permet de financer les activités terroristes par le blanchiment d’argent. Le caractère non contrôlé des autorités permet ce financement.

En effet, l’un des principaux risques de la généralisation de l’utilisation du bitcoin est donc qu’il favorise les transactions criminelles ainsi que le blanchiment d’argent et la fraude fiscale. En 2013, les activités illégales représentaient en effet 90% des transactions en cryptomonnaies.

L’utilisation de cette innovation permet par ailleurs de ne pas identifier les différentes parties à la transaction. C’est un vrai danger pour les États qui ont fait de la lutte contre le terrorisme un véritable enjeu de défense nationale.

TRACFIN a observé dans son rapport 2018 des flux financiers à destination de plateformes de change qui émanaient de sociétés françaises effectuant soudainement un achat isolé de bitcoins. Il s’agissait vraisemblablement de sociétés victimes de logiciels de rançon (ransomewares). Ces logiciels, développés par des pirates informatiques, sont introduits dans les serveurs des sociétés ciblées, et cryptent les données des ordinateurs des victimes afin d’en bloquer l’accès. Pour retrouver l’accès à leurs outils informatiques, les victimes doivent verser aux pirates une rançon payable en cryptoactifs.

Le rapport précise que « les risques élevés que présentent les cryptoactifs en termes de blanchiment de capitaux […] tiennent principalement à l’anonymat, en particulier pour les blockchains délibérément développées afin d’effacer la traçabilité des transactions. Les plateformes proposant des services d’échange de cryptoactifs contre d’autres, cryptoactifs (services de change dits « crypto to crypto ») jouent actuellement un rôle prépondérant dans les circuits de blanchiment, en permettant de convertir des cryptoactifs reposant sur des blockchains traçables (bitcoin, ethereum) en cryptoactifs reposant sur des blockchains intraçables qui garantissent l’anonymat des transactions »

Mais comment lutter contre une cryptomonnaie qui n’est pas réglementée et qui facilite ces infractions d’envergure ?

La nécessité consiste aujourd’hui pour les autorités de se pencher sur la question même si des tentatives de régulation ont été à maintes reprises faites.

II. Les avantages liés à l’utilisation du bitcoin

A. Levée de fond par le mécanisme des ICO

Le terme Initial Coin Offering (ICO) dérive de l’expression plus connue IPO (Initial Public Offering, introduction d’une société en bourse) afin de désigner une levée de fonds en cryptomonnaie.

Il peut s’agir de financer une nouvelle blockchain mais dans la plupart des cas il s’agit d’émettre un token (jeton de valeur numérique), ou de créer une application décentralisée basée sur une blockchain déjà existante comme Bitcoin, Ethereum ou NXT.

Les levées de fonds sont faites en ligne. Dans la plupart des cas, l’organisation communique autour de son projet notamment en fournissant son whitepaper (la feuille de route exposant le but et les différentes étapes du projet), en présentant l’équipe qui développe le token, son code source, les conditions d’émission, etc…

Une ICO est donc un moyen alternatif de financement d’une entreprise : dans ce nouveau modèle opérationnel, l’approche du marché des startups blockchain est centrée sur l’économie circulaire et les besoins d’un écosystème bien défini. L’ICO commence généralement avant que le projet ne soit complété, ainsi les investisseurs sont totalement dépendants de son éventuel succès. Les participants sont donc souvent des sympathisants (qui par cette implication directe auront une tendance naturelle à défendre le projet et à s’y impliquer) et des spéculateurs motivés par le profit éventuellement généré si la valeur des tokens achetés dépasse le prix de l’ICO. Grâce aux cryptomonnaies, n’importe qui peut donc miser la somme qu’il désire sur le projet qu’il souhaite.

Les tokens émis peuvent conférer au détenteur des dividendes sur les profits éventuellement générés par la startup, ou bien encore des droits de vote, etc…

De plus, la loi Pacte du 22 mai 2019 entrée en vigueur le 24 mai 2019, est venue créer un cadre juridique pour les levées de fonds en cryptoactifs (JO n° 0119, 23 mai 2019, texte n° 2). Elle a donné naissance à un nouveau produit d’investissement, l’actif numérique, défini à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier.

L’actif numérique représente, conformément à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier, soit un jeton au sens de l’article L. 552-2 du même Code, soit un cryptoactifs tel que la cryptomonnaie ou plus généralement « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».

Il s’agit de favoriser une source alternative de financement reposant sur la technologie informatique blockchain, sous la forme d’une offre au public de jetons (Initial Coin Offering ou ICO). Cette opération de levée de fonds, qui, si elle repose sur un projet légitime, pourra obtenir un visa optionnel de l’AMF, permettra à une société de se financer au moyen d’une émission de jetons (tokens), auxquels les investisseurs souscriront essentiellement par un paiement en cryptomonnaie.

B. Naissance des smart-contracts

Les blockchains sont intimement liées au bitcoin, première forme de monnaie électronique privée. En 2008, cette technologie a été inventée en même temps que le bitcoin par un ou des inconnus empruntant le pseudonyme de Satoshi Nakamoto, dans un contexte qui n’est pas anodin : celui de la plus grande crise financière que le monde ait connue depuis 1929, une crise suscitant la défiance envers les habituels tiers de confiance que sont les états ou les banques. Depuis, d’autres acteurs l’ont utilisée afin de développer de nouvelles applications, au-delà de la création de cryptomonnaies.

La crise de confiance actuelle touche en particulier le secteur bancaire et il n’est guère étonnant que le bitcoin et l’ether, qui sont des cryptomonnaies reposant sur la technologie blockchain, donnent lieu à de véritables systèmes monétaires indépendants et parallèles par rapport aux systèmes monétaires étatiques et bancaires.

Par ailleurs, l’une des promesses phares de la technologie blockchain est de remplacer les tiers de confiance et d’assurer l’exécution plus fine et surtout automatique de certains contrats. Une maison d’édition peut conclure un smart contract avec son auteur sur une blockchain qui ventile automatiquement le revenu en fonction d’une clé de répartition.

En outre, un « smart contract » consiste en un transfert automatisé de valeurs fondé sur un accord préalable entre deux personnes et qui s’exécute au moyen d’une blockchain.

Aussi, les cryptomonnaies sont-elles considérées par ses partisans comme le socle d’une nouvelle économie numérique ou web décentralisé fondés sur l’échange de valeur en pair à pair, le recours aux applications décentralisées (ou smart contracts) et aux blockchains publiques dont le fonctionnement requiert des actifs numériques.

En définitive, les « smart contracts » ou « contrats intelligents », applications permettant d’échanger toutes sortes de biens ou de services grâce aux blockchains et fonctionnant de manière autonome, seraient au cœur de cette nouvelle mécanique. Un « smart contract » consiste en un transfert automatisé de valeurs fondé sur un accord préalable entre deux personnes et qui s’exécute au moyen d’une blockchain.

Pour lire une version plus complète de l’article sur le bitcoin, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000006643875/2001-01-01/
https://www.lafinancepourtous.com/decryptages/finance-et-societe/nouvelles-economies/crypto-actifs/bitcoin/le-bitcoin-presente-t-il-des-risques-particuliers/#:~:text=La%20Banque%20de%20France%20énonce, se%20traduisant%20notamment%20par%20l
https://selectra.info/finance/guides/comprendre/bitcoin#:~:text=L%27un%20des%20principaux%20risques, des%20transactions%20en%20crypto-monnaies.
https://bitconseil.fr/ico-levees-de-fonds-cryptomonnaies/
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000038496102/
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000042648498/2020-12-11
https://www.actu-juridique.fr/affaires/le-bitcoin-rejoint-le-club-prive-des-monnaies-legales/
https://journalducoin.com/bitcoin/bitcoin-salvador-deux-regions-adoptent-btc-prospera-madere/
https://www.latribune.fr/entreprises-finance/banques-finance/industrie-financiere/le-fmi-recommande-au-salvador-de-supprimer-le-statut-de-monnaie-legale-du-bitcoin-902725.html
https://www.usine-digitale.fr/article/qu-est-ce-que-mica-le-reglement-europeen-qui-va-encadrer-les-crypto-actifs.N1802412

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: accord, bitcoin, blockchain, confiance, contrat, cryptoactif, loi pacte;, monnaie

7 Avr 2022

LOCATAIRE COMMERCIAL ET DROIT DE PREFERENCE

Comment faire valoir son droit de préférence ?

À la suite de la cession du local commercial qu’il occupait, un locataire assigne le vendeur et l’acquéreur en nullité de la vente et en paiement de dommages-intérêts pour violation de son droit de préférence.

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Le nouvel article 1123 du Code civil contient les dispositions de l’ordonnance du 10 février 2016 « portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations » relatives au pacte de préférence. Le premier alinéa de cet article porte sur la définition du pacte de préférence et le second sur les sanctions attachées à la violation de celui-ci. Les troisième et quatrième alinéa sont consacrés à l’action interrogatoire qui permet à un tiers d’interpeller une personne quant à l’existence d’un pacte de préférence conclu à son profit.

Avant toute rédaction d’un pacte de préférence, il est nécessaire de vérifier la capacité des parties à la convention puis de définir avec précision l’objet du pacte, les actes permettant l’exercice du droit de préférence, sa durée, ainsi que le prix de la vente à réaliser.

Il ne suffit pas de mentionner la nature de l’obligation contractée par le promettant à l’égard du bénéficiaire, encore faut-il en préciser la portée exacte. Il conviendra ainsi de préciser si le pacte de préférence sera ou non écarté en cas d’apport en société, d’échange avec ou sans soulte, de donation… Il sera nécessaire de prévoir également les éventuelles conséquences liées à une modification de la situation matérielle ou juridique des biens et droits concernés.

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Afin d’éviter que le pacte de préférence ne soit considéré comme imprescriptible tant qu’aucune aliénation n’a été réalisée, il appartient au rédacteur de la convention de prévoir systématiquement une durée au terme de laquelle il deviendra caduc.

Il est essentiel de définir soigneusement le mode d’exécution de l’obligation du promettant ainsi que les conditions auxquelles devra se soumettre le bénéficiaire pour accepter ou refuser la vente qui lui est notifiée. Les conditions de la vente lui seront notifiées, au choix du promettant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte d’huissier. Afin d’éviter tout contentieux, il est préférable que le bénéficiaire fasse connaître sa réponse par acte d’huissier.

Le pacte de préférence n’est soumis à aucune condition de forme particulière. Contrairement à la promesse unilatérale de vente qui doit être enregistrée dans les 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire, cette obligation n’existe pas pour le pacte de préférence.

En cas de non-respect du pacte de préférence par le promettant, le bénéficiaire évincé ne peut demander que des dommages-intérêts pour non-respect d’une obligation de faire. En cas de mauvaise foi du tiers acquéreur, la nullité de la vente peut être invoquée. Depuis un important arrêt de la Cour de cassation rendu en chambre mixte le 26 mai 2006, la substitution du bénéficiaire peut, sous certaines conditions, être admise en cas de collusion frauduleuse entre promettant et tiers acquéreur.

I. Conclusion du pacte de préférence

A. Conditions de fond

Le pacte de préférence résulte le plus souvent d’un accord de volontés des parties (Code civil, article 1113). La conclusion du pacte obéit au schéma classique. Le consentement des parties résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation. L’offre et l’acceptation doivent être concordantes (Code civil, article 1118).

Le consentement de chaque partie doit exister (Code civil, article 1129) et être exempt de vice (Code civil, article 1130). Il ne doit pas être le résultat d’une erreur ou d’un dol (Code civil, article 1132 et 1137). L’erreur sur la personne n’est une cause de nullité que s’il est démontré que la convention a été conclue en considération de celle-ci et que son identité a été déterminante (Code civil, article 1134).

Dès lors, l’erreur sur la personne du bénéficiaire n’est pas une cause de nullité du pacte lorsqu’elle n’a pas été déterminante. Le consentement des parties au pacte doit avoir été donné librement (Code civil, article 1142) et ne doit pas résulter d’une contrainte (Code civil, article 1143).

La question va se poser du moment auquel le promettant devra exécuter son obligation précontractuelle d’information prévue par l’article 1112-1 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131. On peut hésiter entre soumettre le promettant à cette obligation avant la conclusion du pacte de préférence ou lors de son exécution quand il fera une offre au bénéficiaire. Les deux solutions sont juridiquement conformes à l’article 1112-1 qui suppose que l’obligation est précontractuelle par rapport au contrat à conclure.

Le pacte étant conclu en vue de la conclusion ultérieure du contrat projeté, il est opportun d’imposer que l’obligation soit exécutée au moment de la négociation du pacte. Cette exécution permettra le cas échéant au bénéficiaire de consentir en connaissance de cause ou de renoncer à consentir au pacte.

L’obligation précontractuelle pourra néanmoins être exécutée par le promettant ultérieurement lors de l’offre de contracter qu’il devra faire au bénéficiaire et qui constitue le premier acte d’une négociation éventuelle entre les précontractants au contrat projeté. Il se peut d’ailleurs que l’information déterminante du consentement du bénéficiaire ne soit connue du promettant que postérieurement à la conclusion du pacte.

Les éléments essentiels du pacte de préférence sont limités (Code civil, article 1128, 3°). Ils dépendent de la nature du contrat qui en est l’objet. Le pacte peut porter sur n’importe quelle espèce de contrat. Il peut s’agir d’une vente, d’un contrat de distribution, d’un bail, d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat de travail. Le contrat envisagé par le pacte de préférence doit être déterminé au moins quant à sa nature.

S’il porte sur une vente, il faudra déterminer avec précision la chose qui en est l’objet (CA Chambéry, 24 avr. 1944 : JCP N 1944, II, 2719, E. Becqué). L’objet peut être futur (Code civil, article 1163, al. 1er). Par exemple, l’auteur consent un pacte de préférence relativement à une œuvre future (CPI, art. 132-4, al. 1er).

S’il porte sur un bail, le pacte devra au moins préciser la chose qui en sera l’objet et la durée du contrat. En outre, la personne du bénéficiaire avec qui il sera éventuellement conclu doit être déterminée.

B. Conditions forme

Le pacte est consensuel (Code civil, article 1102, al. 1er et 1172, al. 1er). Il n’est soumis à aucune condition de forme pour son existence ou sa validité.

Le pacte de préférence n’est pas soumis à l’exigence de l’enregistrement obligatoire prévue par l’article 1589-2 du Code civil reprenant l’article 1840 A du Code général des impôts. L’enregistrement volontaire est soumis au droit fixe.

La question de la publicité foncière se pose à propos du pacte relatif à un immeuble, en principe lorsque le contrat projeté est une vente. Sous l’empire du Décret-Loi du 30 octobre 1935, le pacte de préférence était assimilé à une promesse unilatérale de vente et traité comme tel au regard des règles de la publicité foncière.

Le pacte ne devait donc pas être publié, faute d’avoir un effet translatif de propriété. La solution a changé avec la réforme réalisée en 1955. La position de la Cour de cassation a évolué. Elle a d’abord considéré que le pacte devait être publié, puis elle a changé de position en estimant qu’il pouvait être publié, mais qu’il n’était pas soumis à publicité obligatoire.

Il arrive que le pacte de préférence soit inséré dans un acte soumis à publication. Il est alors publié au service chargé de la publicité foncière et la jurisprudence le soumet au régime des actes soumis à publicité obligatoire. C’est le cas du pacte de préférence contenu dans une donation-partage d’un bien immobilier.

La preuve du pacte de préférence obéit aux règles générales de la preuve des obligations contractuelles (Code civil, article 1353 à 1386-1).

II. Renonciation tacite du droit de préférence

A. Prescription du pacte

Une fois le droit de préférence établi, dans quel délai doit-il être exercé ? Ce délai, qu’il ne faut pas confondre avec la durée pour laquelle le pacte est lui-même consenti, peut être contractuellement fixé. Les parties conviennent par exemple qu’un délai d’un mois courra à compter de la réception de la notification par lettre recommandée avec accusé de réception. Dans cette hypothèse, la situation est simple. Le délai fixé s’impose au bénéficiaire. Si une nouvelle notification est nécessaire, en raison par exemple d’une modification des conditions de vente, un délai identique au premier doit être respecté. Dans tous les cas, l’exercice tardif du droit de préférence est inefficace.

La question du délai d’exercice du droit doit être distinguée de celle de la renonciation à l’exercer. Lorsque, par exemple, l’immeuble visé par le pacte fait l’objet de cession successive, il faut se demander si le droit de préférence qui n’a pas été exercé à l’occasion du premier transfert peut l’être à l’occasion du second.

Dans l’hypothèse où un nouveau propriétaire succède au promettant dans le bail contenant le pacte, la renonciation peut résulter du fait d’avoir payé sans réserve les loyers au nouveau bailleur. Le simple silence ne suffit pas. Il doit être éclairé par les éléments du contexte, tels que le fait pour le bénéficiaire de ne pas avoir répondu à l’invitation judiciaire de prendre parti à un moment où il n’avait pas les moyens financiers d’user effectivement du pacte de préférence.

En revanche, que décider lorsqu’aucun délai d’exercice du droit n’a été fixé et que le pacte lui-même ne comporte aucun terme ?

Les pactes de préférence comportant souvent une longue durée d’attente, il est possible que le débiteur du pacte invoque l’extinction du droit par prescription. À défaut d’un délai convenu entre les parties, le pacte de préférence devrait normalement cesser de produire effet à l’expiration de la prescription de droit commun de cinq ans (Code civil, article 2224) puisqu’elle éteint tous les droits personnels.

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme de la prescription (L. no 2008-561, 17 juin 2008, JO 18 juin), la Cour de cassation avait considéré que la prescription trentenaire des actions nées d’un accord de préférence ne commençait à courir que lorsque le débiteur du pacte a fait connaître au bénéficiaire son intention de conclure le contrat définitif.

Il fallait donc distinguer, semble-t-il, entre la prescription du droit personnel de préférence, qui prenait naissance lors de la conclusion du pacte et qui se prescrivait selon le droit commun en cas d’inaction du débiteur du pacte, et la prescription de l’action en responsabilité contractuelle du bénéficiaire contre le débiteur du pacte qui prenait naissance lorsque ce dernier avait informé le bénéficiaire de son intention de conclure le contrat définitif.

Quoi qu’il en soit, celui qui a reçu une proposition d’acquérir à un certain prix et qui la refuse ne peut plus, sept ans après, demander la nullité de la vente consentie à un tiers au même prix : le bénéficiaire a épuisé son droit de préférence.

B. Renonciation au droit de préférence

Le pacte de préférence s’éteint à l’expiration de la durée pour laquelle il a été prévu sans que le promettant ait décidé de la vente de l’immeuble.

Il est également caduc si le bénéficiaire décline l’offre de vente qui lui est faite, sauf si le pacte prévoit que la préférence pourra jouer lors des aliénations ultérieures.

Le bénéficiaire, titulaire d’un droit de créance à l’encontre du promettant, peut toujours y renoncer. Cette renonciation peut être tacite pourvu qu’elle soit certaine et non équivoque. Dans cette affaire, le locataire d’un bail commercial n’ayant pas manifesté son intention d’exercer son droit de préférence, alors qu’il avait eu connaissance des deux ventes successives de l’immeuble et avait payé ses loyers au nouveau propriétaire après chaque cession, il a été réputé avoir renoncé tacitement à se prévaloir de son droit.

On notera qu’avant cette décision, la Cour de cassation exigeait du bénéficiaire une manifestation non équivoque de renoncer au bénéfice du pacte de préférence ; ainsi, le bénéficiaire d’un pacte de préférence ne pouvait pas être réputé avoir renoncé à son droit de préférence au motif qu’il ne s’en était pas prévalu dans un délai normal après la notification qui lui avait été faite par le propriétaire de son intention de vendre.

Afin d’éviter toute incertitude, il est utile de formaliser la renonciation de façon que celle-ci soit certaine et que la preuve puisse en être rapportée par le promettant, en cas de contestation. Car si l’intention de renoncer du bénéficiaire n’est pas caractérisée, le pacte continue à produire ses effets.

Les parties peuvent aussi, comme pour tout contrat, procéder conventionnellement à la résolution du pacte.

La renonciation au pacte ainsi que sa résolution peuvent être publiées au service chargé de la publicité foncière pour l’information des tiers.

Lorsque le pacte de préférence ne comporte pas de terme extinctif et s’inscrit dans une longue durée, la question peut se poser de savoir si le bénéficiaire n’a pas renoncé à son droit.

Ainsi a-t-on pu considérer, par exemple, que le bénéficiaire du droit de préférence est réputé y avoir renoncé lorsqu’il a pris connaissance de la conclusion du contrat définitif avec un tiers et n’a pas formulé de réclamation pendant un temps raisonnable.

De même, il a été jugé que la simple offre de vente d’un appartement adressée à une personne déterminée, et assortie d’une priorité au bénéfice de celle-ci, était devenue caduque à défaut de son acceptation dans un délai raisonnable, alors qu’entre-temps, le propriétaire avait vendu l’appartement à un tiers.

Toutefois, une telle renonciation n’est pas toujours caractérisée. Elle ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer et ne se déduit pas de la seule inaction ou du silence du bénéficiaire du pacte, y compris lorsque celui-ci n’est pas limité dans le temps.

Le locataire informé de la vente de son local commercial et réglant ses loyers et charges au nouveau bailleur, ne peut se réveiller deux ans après pour se prévaloir du pacte de préférence : sa renonciation est tacite, certaine et non équivoque.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le locataire commercial et son droit de préférence, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007055926?init=true&page=1&query=03-18.528&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007492617?init=true&page=1&query=05-12.254&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007420989?init=true&page=1&query=98-23.340&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007460035?init=true&page=1&query=01-03.707&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007494196?init=true&page=1&query=04-19.787&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007028488?init=true&page=1&query=90-17.647&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024990880?init=true&page=1&query=10-18.105&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042746639?init=true&page=1&query=19-19.218+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045133428?init=true&page=1&query=21-10.527&searchField=ALL&tab_selection=all

Par Murielle Cahen • Société et droits • • Tags: bail commercial, bailleur, locataire

7 Avr 2022

INCITATION A LA HAINE RACIALE

Le respect de la liberté d’expression doit être vérifié en cas de condamnation à une peine d’inéligibilité du chef de provocation à la haine raciale.

La Cour de cassation a approuvé la condamnation du maire de Roquebrune-sur-Argens, prononcée sur le fondement de l’article 24, alinéa 7, de la loi du 29 juillet 1881 (provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination à caractère raciste). Le prévenu avait en effet regretté que, à la suite de départs de feu dans un campement de Roms, les services de secours eussent été rapidement appelés, de tels propos équivalant pour lui à regretter que les personnes concernées n’eussent pas pu brûler vives dans leurs caravanes et, donc, à insuffler la haine à l’égard des Roms – auxquels, par ailleurs, il imputait de graves méfaits.

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Les délits de provocation et d’injure prévus et réprimés par les articles 24, alinéa 8, devenu l’alinéa 7, et 33, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881 sont caractérisés si les juges constatent que, tant par leur sens que par leur portée, les propos incriminés sont tenus à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

La provocation n’est caractérisée que dans l’hypothèse d’une incitation, d’une exhortation à la haine. Par exemple, un dessin représentant un singe sous les traits du ministre de la Justice est susceptible de caractériser une injure raciale mais ne contient pas d’exhortation à la discrimination, la haine ou la violence. Il en va de même dans le fait de qualifier l’homosexualité d’« abomination ».

La première concerne les infractions de presse – provocation à la discrimination, la haine ou la violence (L. 29 juill. 1881, art. 24, al. 7), diffamation (L. 29 juill. 1881, art. 32, al. 2) ou injure (L. 29 juill. 1881, art. 33, al. 3) – commises en raison de l’appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une race, une nation ou une religion. La juridiction de jugement peut, dans le respect du principe du contradictoire, requalifier l’infraction. L’infraction injustement qualifiée de provocation à la haine raciale peut ainsi être requalifiée en diffamation ou en injure raciale, et réciproquement.

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La seconde hypothèse concerne les infractions de presse – provocation à la discrimination, la haine ou la violence (L. 29 juill. 1881, art. 24, al. 8), diffamation (L. 29 juill. 1881, art. 32, al. 3) ou injure (L. 29 juill. 1881, art. 33, al. 4) – commises envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap. Ici encore, une requalification est possible entre la provocation, la diffamation et l’injure.

Le célèbre article 24 de la loi sur la liberté de la presse incrimine notamment les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison soit de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (al. 7), soit de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (al. 8).

Si de tels comportements se distinguent de la diffamation, il est tout à fait envisageable qu’en imputant à des personnes visées pour leur appartenance catégorielle tel ou tel fait déshonorant, le diffamateur cherche et réussisse par ailleurs à inciter à leur encontre à des comportements de violence ou de discrimination ou à un sentiment de haine. Alors, un cumul idéal de qualifications pourra tout à fait être caractérisé. Ainsi une cour d’appel fut-elle approuvée d’avoir rejeté l’exception de nullité de la citation, prise du cumul des qualifications de diffamation raciale, et de provocation à la discrimination ou à la haine raciale, en retenant que, « nonobstant les dispositions de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, un fait unique peut recevoir plusieurs qualifications lorsque celles-ci ne sont pas incompatibles entre elles, et que les valeurs protégées par les incriminations sont différentes » ; en effet « les intérêts protégés par l’incrimination de diffamation raciale, et ceux protégés par celle de provocation à la discrimination ou à la haine à raison de l’origine ou de la race, sont différents, [de sorte que] ces qualifications ne sont pas inconciliables entre elles, et qu’elles sont susceptibles d’être appliquées concurremment ».

Plus précisément et plus récemment, le pourvoi formé contre un arrêt d’appel appliquant cette solution fut rejeté ; les juges du second degré ayant expliqué que « le délit de diffamation aggravée vise à protéger l’honneur et la considération d’une personne ou d’un groupe de personnes, tandis que le délit de provocation à la haine, à la discrimination et à la violence a pour objet de préserver une valeur sociale et la paix civile » ; partant, pour la Cour de cassation, « il n’a pu résulter de cette qualification cumulative aucune incertitude dans l’esprit du prévenu quant à l’étendue de la poursuite ». Une même solution est par ailleurs appliquée au cumul de la diffamation publique et du délit de contestation de crime contre l’humanité (L. 29 juill. 1881, art. 24 bis).

I. Illustration de propos provocants

Le racisme est une idéologie qui affirme la supériorité d’un groupe racial sur les autres et les infractions raciales sont le résultat de cette idéologie. Elles concernent plus largement les infractions fondées sur l’origine, l’appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée et le principe de répression a été étendu aux discriminations fondées sur le sexe, l’orientation sexuelle ou le handicap. Pour la facilité de l’exposé, on désignera ces infractions envisagées dans leur globalité sous les termes d’« infractions racistes, raciales ou discriminatoires ».

Le racisme en tant que tel n’est pas directement réprimé par la loi française. La répression du racisme n’intervient que si les propos en cause sont accompagnés de termes injurieux, d’imputations diffamatoires envers une personne ou un groupe de personnes, ou d’incitations à la haine à la violence ou à la discrimination (Dreyer E., Le fondement de la prohibition des discours racistes en France, Légipresse 2003, no 199, p. 19).

Selon l’article 24, al. 8 de la loi du 29 juillet 1881 sur liberté de la presse : « Ceux qui par l’un des moyens énoncés à l’article 23, auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 45 000 € ou de l’une de ces deux peines seulement ».

En ce qui concerne l’article 24, al. 9 de la loi du 29 juillet 1881 sur liberté de la presse : « Seront punis des peines prévues à l’alinéa précédent ceux qui, par ces mêmes moyens, auront provoqué à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap ou auront provoqué, à l’égard des mêmes personnes aux discriminations prévues par les articles 225-2 et 432-7 du Code pénal ».

Par ailleurs, l’article 24, al. 10 de la loi du 29 juillet 1881 sur liberté de la presse : « En cas de condamnation pour l’un des faits prévus par les deux alinéas précédents, le tribunal pourra en outre ordonner :

1) sauf lorsque la responsabilité de l’auteur de l’infraction est retenue sur le fondement de l’article 42 et du premier alinéa de l’article 43 de la présente loi ou des trois premiers alinéas de l’article 93-3 de la loi no 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, la privation des droits énumérés aux 2o et 3o de l’article 131-26 du Code pénal pour une durée de cinq ans au plus ;

2) L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l’article 131-35 du Code pénal ».

La partie de phrase « si je n’avais qu’à presser sur un bouton pour l’exterminer toute entière (la communauté juive), je le ferais sur le champ » est « une provocation à la discrimination et à la haine raciale en ce qu’elle incite sans détour et sans ambiguïté au génocide » ; est également constitutive du même délit la présentation de l’antisémitisme comme correspondant à une nécessité de légitime défense ou encore d’évoquer un génocide qui atteindrait tous les non-juifs si l’action du « train sioniste maçonnique » n’était pas arrêtée.

Les propos présentant l’ensemble des membres d’une communauté comme des envahisseurs et des égorgeurs, ne peuvent que provoquer une réaction de haine à l’égard de cette communauté.

En donnant au lecteur l’impression qu’il est le jouet d’une manipulation par une catégorie représentant deux pour cent de la population française qui agit tel un chef d’orchestre clandestin, l’auteur ne peut que faire naître un sentiment de rejet et de haine à l’égard de cette faction, en l’espèce la communauté juive.

Des propos qui laissent croire à un projet concerté de guerre civile préparé par « les musulmans » ou « les islamistes » et au caractère inéluctable et imminent du déclenchement de telles hostilités, visent à provoquer chez les lecteurs un sentiment de rejet et d’antagonisme à l’égard de l’ensemble des musulmans lequel est globalement présenté comme l’ennemi contre lequel il faudrait, d’urgence, se défendre.

Le délit de provocation à la discrimination raciale est constitué par la publication d’un article intitulé « Société plurielle », qui, après avoir rapporté en exergue une déclaration du Président de la République, faite le 8 mars 1989, à Alger, selon laquelle « la nation française ressent profondément l’utilité de la présence d’immigrés chez nous », où « ils travaillent et ils travaillent bien », a relaté différents faits divers mettant en cause des personnes originaires d’Afrique du Nord, d’Afrique noire, ou appartenant à la communauté tzigane, visées en raison de leur appartenance à une ethnie, une race ou une religion déterminée ; même dépourvue de commentaire, cette présentation tendancieuse a été de nature à susciter chez le lecteur des réactions de rejet.

Les expressions « envahisseurs », « occupants de notre sol », « étrangers irrespectueux et nuisibles », induisent une notion d’agression, et tendent à susciter un sentiment de haine ou des actes de discrimination envers les immigrés, considérés comme un groupe de personnes, et visés à raison de leur non-appartenance à la communauté française.

Le rapprochement entre les termes de « musulmane » et de « voler de supermarché en supermarché » tend à susciter l’idée qu’un groupe racial ou religieux s’adonne habituellement à la commission de vols ; ce rapprochement est de nature, par l’affirmation brutale et outrancière d’une situation de délinquance, à susciter une discrimination au détriment d’un groupe racial ou religieux et à faire naître un sentiment de rejet.

II. Propos jugés non provocants

Les propos incriminés sont, le plus souvent, jugés non provocants, au motif que, quelle que soit le caractère plus ou moins ignoble des allégations, elles ne comportent pas d’incitation ou d’exhortation à la haine ou à la violence.

Exemples :

La publication de caricatures et bandes dessinées tournant en dérision des religieuses (arrêt no 1), ou la publication d’un reportage tournant en dérision la confession en usage dans l’Eglise catholique (arrêt no 2), n’est pas de nature à inciter à la haine, à la violence ou à la discrimination envers des citoyens de religion catholique, l’incitation au mépris n’entrant pas dans les prévisions de l’article 24, alinéa 6, de la loi du 29 juillet 1881 (1er arrêt), qui ne trouve pas non plus à s’appliquer faute d’incitation manifeste, d’instigation ou d’exhortation à ces sentiments (2e arrêt).

Le fait de s’opposer à l’attribution du droit de vote à des étrangers ne peut être considéré comme un appel à la haine, dès lors que ce droit est réservé par la loi et la Constitution aux seuls nationaux.

Les propos qualifiant le mode d’extermination utilisé dans les camps, où étaient détenus des juifs et des tziganes, de « point de détail », ne sont pas constitutifs du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l’origine ou de l’appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, mais s’agissant d’une expression choquante et intolérable, elle est constitutive d’une faute.

Les propos d’un commandant de bord, qui, à l’occasion d’une altercation avec un agent de sécurité aéroportuaire, a déclaré à cette personne que « s’il l’avait connu il y a 60 ans, à Vichy, il l’aurait cramée », n’incitent pas le public à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes déterminées, en l’absence de volonté de pousser autrui à une telle action.

Il n’appartient pas non plus au juge des référés de qualifier le propos constitutif d’une fausse nouvelle (article 27 de la loi du 29 juillet 1881), le propos négationniste (article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 ou le propos provoquant à la discrimination (article 24 de la loi du 29 juillet 1881).

On peut encore illustrer ce propos par une affaire qui a beaucoup agité les esprits dans le landerneau de l’antiracisme, concernant l’humoriste Siné, raillant l’opportunisme du fils de Nicolas Sarkozy, supposé s’être converti au judaïsme pour épouser une riche héritière de confession juive. Le tribunal de Lyon saisi par la Licra n’y a vu qu’un « propos peut-être choquant sans être provocant au sens d’une provocation à un passage à l’acte ou à un rejet sentimental », n’outrepassant pas les limites de la liberté d’expression. Et pour écarter la qualification en cause, la Cour de cassation a récemment relevé, au détour d’une motivation, qu’il était insuffisant que les propos poursuivis soient empreints de « sentiments racistes ».

Pour établir l’infraction, il faut donc caractériser une provocation à la discrimination ou à la haine raciale, élément matériel propre à constituer le délit. En revanche, et par application du principe d’interprétation stricte de la loi pénale, des manifestations d’opinions certes racistes, mais se bornant à s’exprimer dans le cadre d’un débat de fond sur l’immigration, par exemple, ne tomberont pas nécessairement sous le coup de la loi.

La Cour de cassation a ainsi rappelé clairement que les restrictions à la liberté d’expression prévues par l’article 24, alinéa 7, étaient d’interprétation stricte et ne pouvaient être utilisées pour condamner un propos « portant sur une question d’intérêt public relative aux difficultés d’intégration de la communauté rom ».

La Chambre criminelle a adopté la même position dans un arrêt du 7 juin 2017(20), en faisant à nouveau référence à une « question d’intérêt public » s’agissant de la Une d’un magazine montrant une Marianne à moitié voilée, avec la référence à une « invasion », alors même que le tribunal puis la cour d’appel de Paris, avaient jugé à l’inverse que cette couverture était de nature à susciter un sentiment d’hostilité et de rejet à l’égard de la communauté musulmane, et ne constituait pas une simple opinion.

Po r lire une version plus complète de cet article sur l’incitation à la haine raciale, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000033996246?init=true&page=1&query=15-84511&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007066916?init=true&page=1&query=91-86.156+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036635249?init=true&page=1&query=17-80.491&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036635108?init=true&page=1&query=16-87.540&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000026572510?init=true&page=1&query=11-88.562&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000039285275?init=true&page=1&query=18-85.368+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007584923?init=true&page=1&query=98-88.201&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007549983?init=true&page=1&query=90-83.605&searchField=ALL&tab_selection=all

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: diffamation, haine, injure, procédure pénale

7 Avr 2022

CONTRAT DE TRAVAIL ET CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

L’employeur qui conclut une rupture conventionnelle homologuée et entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention.

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Lorsqu’il souhaite renoncer à l’application d’une clause de non-concurrence, l’employeur doit respecter les modalités de forme et de délai prévues par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective à laquelle celui-ci se réfère . Mais il peut aussi être tenu de respecter d’autres contraintes imposées par la jurisprudence comme l’illustre, une nouvelle fois, l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 26 janvier 2022 et promis à une large publication.

En l’espèce, la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail d’un salarié occupant un poste de directeur des ventes devait s’appliquer pendant un an à compter de la rupture effective du contrat de travail. Elle prévoyait par ailleurs la faculté pour l’employeur de renoncer à cette clause par décision notifiée au salarié à tout moment durant le préavis ou dans un délai maximum d’un mois à compter de la fin du préavis ou, en l’absence de préavis, de la notification du licenciement.

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Comme le montre l’espèce, les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence ne sont pas toujours adaptées à la rupture conventionnelle homologuée, créée par la loi du 25 juin 2008. La rupture conventionnelle est en effet un mode autonome de rupture du contrat de travail exclusif du licenciement ou de la démission et dont la mise en œuvre n’implique pas l’exécution d’un préavis. D’où la difficulté de leur application dans ce cas.

Par ailleurs, l’arrêt invite à s’interroger sur l’opportunité de conserver des clauses autorisant la renonciation dans un certain délai après la fin du préavis, alors que la jurisprudence interdit de laisser le salarié dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler lorsqu’il quitte l’entreprise.

Le salarié et son employeur ont signé une convention de rupture individuelle le 27 mars 2015, avec date d’effet au 5 mai suivant. Le 11 septembre 2015, en réponse à la demande du salarié de versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, son employeur l’a informé qu’il l’avait relevé de son obligation de non-concurrence depuis son départ de l’entreprise.

Pour libérer l’employeur du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période postérieure au 11 septembre 2015, la cour d’appel a considéré qu’il importait peu que les délais de renonciation prévus dans la clause n’aient pas été respectés, puisqu’il n’y avait pas eu, en l’occurrence, de préavis ni de licenciement et qu’il était établi qu’à compter du 11 septembre 2015 le salarié était informé de la volonté de l’employeur de renoncer à la clause. Sa décision est cassée.

Rappelons que, lors de la conclusion d’une rupture conventionnelle homologuée, la convention de rupture fixe la date de rupture du contrat de travail, celle-ci ne pouvant pas toutefois intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation (Code du travail, article L 1237-13, al. 2). Le contrat ne peut donc pas être rompu avant le lendemain du jour de la notification de l’homologation ou, en cas de silence de l’administration, après que le délai d’instruction de 15 jours ouvrables s’est écoulé (Circ. DGT 2008-11 du 22-7-2008, 3°-B ; CA Rouen 2-10-2012 n° 11-03752).

Le délai fixé par l’article L 1237-13 du Code du travail étant un délai minimum, les parties à la convention de rupture ont la faculté de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui leur convienne.

L’employeur qui souhaite se ménager du temps pour réfléchir à l’opportunité de renoncer à la clause de non-concurrence, lorsque les dispositions du contrat de travail ou les stipulations conventionnelles le permettent, pourra convenir avec le salarié d’une date de rupture postérieure au délai laissé à l’administration pour statuer sur la demande d’homologation.

En matière de rupture conventionnelle, l’employeur, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires.

I. Non-respect des délais

A. Renonciation anticipée

La clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière, est stipulée dans l’intérêt de chacune des parties au contrat de travail, de sorte que l’employeur ne peut, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à cette clause au cours de l’exécution de cette convention.

En l’espèce, la clause de non-concurrence donnait à l’entreprise la possibilité de lever l’interdiction de concurrence au plus tard dans les huit jours suivant la notification de rupture du contrat de travail. L’employeur avait libéré le salarié de son obligation de non-concurrence par lettre du 7 avril et l’avait licencié le 28 juin suivant. La cour d’appel avait validé cette renonciation à la clause. A tort selon la Cour de cassation pour laquelle le délai courait à compter de la rupture du contrat de travail.

Le fait que l’employeur ait manifesté, lors de l’entretien préalable au licenciement, son intention de libérer le salarié de sa clause de non-concurrence est inopérant dans la mesure où cette renonciation n’a pas été confirmée, par écrit, à l’intéressé, dans le délai prescrit par la convention collective (en l’espèce, dans les 8 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail).

En l’état d’une lettre d’engagement prévoyant que l’employeur pouvait libérer le salarié de la clause de non-concurrence à condition de l’en avertir par écrit dans le délai d’un mois suivant sa démission, la société ne saurait se prévaloir d’une libération faite verbalement lors d’un entretien antérieur au départ de l’intéressé.

En effet, la renonciation alléguée, à un droit qui n’était pas encore né, n’avait pas été confirmé par écrit dans le délai imparti et ne pouvait produire effet.

Sur la validité de la renonciation anticipée à l’application d’une clause de non-concurrence en vertu de l’accord national interprofessionnel des VRP, voir TB-I-34000 s.

B. Renonciation tardive

Une cour d’appel ne saurait débouter un salarié de sa demande de condamnation à l’indemnité compensatrice de non-concurrence alors qu’il résulte des dispositions de la convention collective que l’employeur ne peut décharger le salarié de son obligation de non-concurrence postérieurement à la rupture du contrat de travail et alors que l’employeur avait notifié la libération de l’obligation de non-concurrence plusieurs jours après la notification du licenciement.

Selon l’article 32 de l’annexe IV de la convention collective nationale de l’industrie textile, « l’employeur peut toujours libérer l’intéressé de la clause de non-concurrence inscrite dans son contrat et se décharger en contrepartie de l’indemnité prévue à condition de l’en avertir par écrit, au moment de la notification de la rupture, en cas de licenciement ».

La rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin.

Dès lors que l’employeur pouvait, en application du contrat de travail, renoncer à la clause de non-concurrence à condition d’en informer le salarié au plus tard à la date de la rupture du contrat, la cour d’appel, qui a exactement fixé cette rupture à la date de remise en main propre de la lettre notifiant à l’intéressé la rupture de sa période d’essai, peu important que l’employeur ait différé sa prise d’effet, en a déduit à bon droit que la renonciation au bénéfice de la clause après cette date était tardive.

Dès lors que le contrat de travail stipulait que l’employeur pouvait délier le salarié de la clause de non-concurrence par lettre recommandée dans le mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail, la cour d’appel a exactement décidé que la dénonciation, intervenue par lettre recommandée plus d’un mois après la remise de la lettre de rupture du contrat, avait été tardive, même si le préavis n’était pas expiré.

Le délai prévu pour la dénonciation d’une clause de non-concurrence est un délai de rigueur. En cas de dénonciation tardive, l’employeur reste redevable de la totalité de la contrepartie pécuniaire de la clause et ne saurait limiter l’indemnité à la fraction correspondant au retard.

Si la dispense tardive de l’obligation de non-concurrence ne décharge pas l’employeur de son obligation d’en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci n’est due que pour la période pendant laquelle il a respecté la clause.

Le salarié n’a pas à justifier d’un préjudice pour prétendre en cas de renonciation tardive à la clause de non-concurrence au versement de l’indemnité compensatrice.

II. Caractère non équivoque

A. Renonciation expresse

La renonciation de l’employeur doit être expresse et ne saurait être déduite des circonstances entourant la rupture. En effet, la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. Ainsi, l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence doit être versée au salarié dès lors que l’employeur n’a pas renoncé expressément à la clause dans le délai imparti par la convention collective.

L’employeur prétendait que la clause de non-concurrence étant dépourvue d’intérêt pour l’entreprise (dans la première espèce, il avait négocié l’embauche du salarié par une entreprise non concurrente, dans la seconde espèce le salarié avait été mis à la retraite), il y avait implicitement renoncé.

L’autorisation donnée « à titre exceptionnel » par l’employeur à son ancien salarié de représenter une entreprise concurrente ne vaut pas renonciation au bénéfice de la clause pour les autres entreprises exerçant la même activité.

La renonciation ne résulte pas du non-versement de l’indemnité de non-concurrence, équivoque dans la mesure où l’intéressé ne l’a pas réclamée, même pendant la période au cours de laquelle il n’était pas encore au service d’une société concurrente.

La lettre de licenciement stipulant que, au terme d’un préavis de 3 mois, les parties seront réciproquement libérées « de tout engagement » n’implique pas une volonté claire et non équivoque de l’employeur de renoncer à se prévaloir d’une clause de non-concurrence.

L’employeur ne saurait faire grief à la cour d’appel de le condamner au paiement d’une indemnité de non-concurrence, dès lors que la formule « libre de tout engagement » apposée sur une lettre adressée au salarié ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de sa part à renoncer à se prévaloir de la clause de non-concurrence.

La mention « libre de tout engagement » figurant dans le certificat de travail est insuffisante pour établir que l’employeur a entendu libérer le salarié de son obligation de non-concurrence : voir NA-III-1480 s.

S’agissant de la portée d’une transaction sur les obligations résultant de la clause de non-concurrence, voir NA-III-17600 s.

Une formulation générale dans l’accord de rupture ne vaut pas renonciation.

B. Renonciation dans la lettre de licenciement

La renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence dans la lettre de rupture permet à la salariée de connaître immédiatement l’étendue de sa liberté de travailler et répond ainsi à la finalité de la clause autorisant l’employeur à libérer le salarié de son obligation.

L’employeur délie valablement le salarié de l’obligation de non-concurrence dans la lettre de licenciement envoyée en recommandé dès lors que le contrat de travail ne lui fait pas obligation de renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre distincte de la lettre de licenciement.

En l’espèce, le contrat de travail prévoyait que l’employeur pouvait renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre recommandée envoyée dans les 15 jours suivant la notification du licenciement.

Ayant relevé qu’en raison de la nullité du licenciement, l’employeur ne pouvait se prévaloir des termes de la lettre de licenciement informant le salarié qu’il était libéré de la clause de non-concurrence et qu’à la suite de la rupture ultérieure du contrat de travail de son fait, il n’avait pas libéré le salarié de cette clause, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de le condamner à payer une somme à titre de contrepartie financière de cette clause.

La renonciation de l’employeur à se prévaloir de la clause de non-concurrence prévue dans un contrat de travail doit résulter d’une manifestation de volonté claire et non équivoque.

La seule mention dans le plan de sauvegarde de l’emploi de l’intention de l’employeur de lever systématiquement l’obligation de non-concurrence des salariés licenciés ne constitue pas, à l’égard de ces derniers, une telle manifestation claire et non équivoque.

Le plan de sauvegarde de l’emploi prévoyant notamment que la clause de non-concurrence serait systématiquement levée afin de faciliter la recherche d’emploi des salariés licenciés, le chef d’entreprise estimait que cette intention inconditionnelle exprimée devant les représentants du personnel se suffisait à elle-même, sans qu’il ait à la réitérer individuellement. Mais la Cour de cassation lui impose de porter sa décision clairement à la connaissance de chacun des salariés pour qu’il n’existe aucune équivoque sur ses intentions.

Faute de l’avoir notifié individuellement aux salariés intéressés, l’employeur ne peut se prévaloir à leur encontre de son engagement pris dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi de renoncer à faire application des clauses de non-concurrence insérées dans les contrats de travail des salariés licenciés.

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Par Murielle Cahen • Vie quotidienne • • Tags: clause, clause abusive, clause de non concurrence, compétence, contrat de travail

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