A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

Diffamation sur internet : quel tribunal est compétent ?

Pour la Cour de cassation la détermination de la juridiction compétente pour connaître de la demande de dommages-intérêts formée en réparation des préjudices moral et économique consécutifs aux propos dénigrants imputés au défendeur soulève une question sur l’interprétation de l’article 7, point 2, du règlement du 12 décembre 2012 à laquelle seule la Cour de justice peut répondre.

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Lorsqu’un litige se rattache à plusieurs pays, il faut choisir entre différentes lois si celles-ci ont vocation à régir le litige (« conflit de lois »), déterminer si le tribunal saisi est compétent (« conflit de juridiction »), et parfois demander à un tribunal d’appliquer une loi qui n’est pas la sienne. Toutes ces questions relèvent, dans chaque pays, du droit international privé. En matière de compétence législative, le droit international privé a pour objet essentiel la détermination de la loi applicable au moyen de règles de conflit de lois. L’objectif est de déterminer la loi la plus apte à régir un litige en raison des liens étroits qu’elle entretient avec lui.

En matière de compétence juridictionnelle, il s’agit d’étudier les différentes règles matérielles, d’origine interne ou conventionnelle, qui permettent de déterminer le tribunal territorialement compétent pour connaître d’un litige. L’objectif est avant tout procédural, il s’agit de favoriser une bonne administration de la justice. En droit pénal international, cette dissociation entre la question de la compétence législative et de la compétence juridictionnelle ne se retrouve pas en raison du principe de la solidarité des compétences législative et juridictionnelle. Plus précisément, il ne s’agit plus de choisir une loi, mais pour le tribunal français saisi, de déterminer si la loi nationale est ou non applicable, ce qui entraînera ou non sa compétence.


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En matière d’atteintes aux droits de la personnalité au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet, la Cour de justice a cependant désormais grandement clarifié l’interprétation qu’il convient de donner à la règle de compétence en matière délictuelle ou quasi délictuelle désormais posée par l’article 7.2 du règlement dit « Bruxelles I bis » : outre la possibilité pour le demandeur de saisir le tribunal du domicile du défendeur, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu d’établissement de l’émetteur responsable pour le contenu litigieux ou encore (option ouverte depuis un arrêt rendu le 25 octobre 2011) saisir la juridiction du lieu où la prétendue victime a le centre de ses intérêts. Enfin, la saisine des juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible (ou l’a été) en tant que lieux de réalisation ou de matérialisation du dommage est également possible, mais les juridictions des États concernés ne seront alors compétentes que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État de la juridiction saisie.

Comme en matière de responsabilité civile délictuelle, la simple possibilité d’accéder à un contenu litigieux diffusé sur l’Internet depuis le territoire national a longtemps suffi à créer un lien de rattachement suffisant pour affirmer la compétence de la loi nationale si ce contenu s’apparente à une infraction en droit national. Avec un tel critère de localisation, le droit pénal français peut prétendre régenter tous les contenus diffusés sur l’Internet ce qui n’a pas manqué de créer une certaine insécurité juridique pour les auteurs ou éditeurs. Un certain infléchissement de cette approche traditionnelle est néanmoins perceptible. La Cour de cassation a ainsi jugé dans un arrêt rendu le 12 juillet 2016 que la seule circonstance qu’un propos de nature diffamatoire diffusé sur Internet, soit accessible depuis le territoire français, ne suffit pas à rendre le juge pénal français compétent.

I. Application aux personnes morales de la jurisprudence sur les atteintes sur internet aux droits de la personnalité

A. Loi du lieu d’origine ou d’émission

Doit-on préférer le principe de la loi du lieu d’origine, c’est-à-dire la loi du lieu où le contenu est édité, mis en ligne ou hébergé, à l’application de la loi du lieu de délit en matière de responsabilité civile délictuelle, dans l’hypothèse de cyberdélits complexes ?

Un argument qui va dans ce sens est tiré du caractère nécessairement actif de l’internaute pour accéder à l’information sur l’Internet contrairement, par exemple, au téléspectateur. En raison de cette nécessaire recherche par l’internaute, l’auteur d’un contenu ne devrait pas être tenu pour responsable d’un contenu qu’il ne participe pas à diffuser.

Toutefois, il est aisé de répondre que l’auteur d’un contenu sur l’Internet a la volonté d’en assurer la diffusion même s’il incombe à l’internaute par un comportement actif, de rechercher ce contenu et que le droit peut définir ce qui peut être mis à la disposition du public sans qu’importe la liberté de choix individuel. En second lieu, l’application de la loi du lieu d’origine aurait vite fait d’inciter des individus à diffuser des contenus illégaux à partir de « paradis numériques » ou « informationnels ».

À cet argument, il est toutefois possible de répondre que dans l’hypothèse où un citoyen français cherche à diffuser un contenu dommageable depuis l’étranger, il sera toujours possible d’invoquer l’hypothèse de fraude à la loi. En effet, lorsqu’un citoyen cherche à se placer volontairement sous l’empire d’une loi particulière estimée plus favorable pour échapper à la loi normalement applicable, l’exception de fraude à la loi peut être invoquée et si elle est démontrée, les tribunaux français pourront appliquer la loi française.

Une autre piste de réflexion dans l’hypothèse où l’auteur est étranger et son site hébergé à l’étranger, pourrait être de favoriser la démonstration, par un certain nombre d’indices, que le site vise le for où réside la victime. La seule application de la loi du lieu d’origine présentant des insuffisances, des auteurs ont proposé des solutions panachant diversement compétence de la loi du lieu d’émission et compétence de loi du lieu de réception.

B. Panachage entre loi du lieu d’émission et loi du lieu de réception

La loi applicable serait, en principe, celle du serveur. À défaut, si cela s’avère impossible ou insuffisant, ce serait celle du pays où est établi le prestataire de services et, en dernier lieu, la loi la plus appropriée. Le professeur J.-S. Bergé a également développé l’ambitieuse proposition d’une règle de conflit de lois pour l’ensemble du droit d’auteur sur l’Internet.

L’auteur expose, tout d’abord, une règle communautaire de conflit : seraient applicables à la circulation des œuvres sur l’Internet, la loi du pays membre de la Communauté dans lequel est localisé le serveur qui héberge le site où l’œuvre a été pour la première fois mise à la disposition du public dans la Communauté ; à défaut, il faudrait appliquer la loi du pays membre de la Communauté qui est le pays d’origine de l’œuvre au sens de la Convention de Berne. Cette réponse ne satisfaisant que partiellement l’auteur, il propose une solution nouvelle en droit conventionnel qui passe par la réhabilitation de la loi du pays d’origine.

Celle-ci aurait vocation à définir les éléments essentiels à l’existence du droit d’auteur (œuvre protégée, titulaire initial et durée de protection). La loi locale serait par contre compétente pour définir les modalités d’exercice du droit d’auteur (consistance des prérogatives morales et patrimoniales et conditions de mise en œuvre).

La compétence internationale des tribunaux et la reconnaissance et l’exécution des jugements rendus dans un autre État membre font l’objet du règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, règlement qui s’applique tant aux obligations contractuelles que non-contractuelles. Concernant la loi applicable, les règles relatives aux contrats ont été tout d’abord harmonisées par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, cette dernière ayant été remplacée en ce qui concerne les États membres de l’UE (sauf exception) par le règlement dit « Rome I » (règl. (CE) n° 593/2008, 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) : JOUE n° L 177, 4 juill. 2008, p. 6).

Pour parachever l’œuvre d’harmonisation au niveau communautaire des règles de droit international privé en matière civile et commerciale, la Commission européenne adopta le 22 juillet 2003 une proposition de règlement (« Rome II ») afin d’harmoniser les règles concernant la loi applicable aux obligations non contractuelles. En juillet 2005, le Parlement européen adopta à son tour un nombre important d’amendements (Résolution législative du Parlement européen sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (COM (2003) 0427 – C5-0338/2003 – 2003/0168 (COD)).

II. Détermination du centre des intérêts d’une personne morale et compétence juridictionnelle pour des délits sur internet

A. Principales options offertes par l’article 7, point 2, du règlement n° 1215/2012

On rappellera les options principales offertes à toute personne (physique ou morale) s’estimant victime d’une atteinte à ses droits de la personnalité via un contenu disponible sur Internet en vertu du droit de l’UE outre la compétence de principe des tribunaux du domicile du défendeur:

  • saisine des juridictions du lieu d’établissement de l’éditeur/émetteur responsable pour le contenu litigieux pour obtenir réparation de l’intégralité du dommage causé ;
  • saisine des juridictions du lieu où la prétendue victime a le centre de ses intérêts pour obtenir réparation de l’intégralité du dommage causé. La notion de « centre des intérêts de la victime » signifie généralement et concrètement le tribunal du lieu où la prétendue victime (i) réside habituellement (ou son siège statutaire pour une personne morale) ou (ii) exerce une activité professionnelle (ou une activité économique pour une personne morale) ou encore l’essentielle de son activité professionnelle/économique (pour une analyse de la question de savoir si le chef de compétence tiré du centre des intérêts de la victime fonde une « compétence spéciale, c’est-à-dire le tribunal dans le ressort duquel se trouve le centre des intérêts de la victime, ou bien une compétence générale, désignant l’ordre judiciaire du pays où la victime a le centre de ses intérêts, le ou les tribunaux compétents devant alors être ceux désignés par les règles nationales de compétence territoriale, V. M.-É. Ancel, Un an de droit international privé du commerce électronique).

En ce qui concerne les personnes morales, on notera également que la cour a précisé dans l’arrêt rendu dans l’affaire C-194/16 que dans l’hypothèse où il s’avère impossible d’identifier le centre des intérêts de la personne morale qui prétend être victime d’une atteinte à ses droits de la personnalité au stade de l’examen de la compétence du tribunal saisi, cette personne morale ne pourra “bénéficier du droit d’attraire, en vertu de l’article 7, point 2, du règlement no 1215/2012, l’auteur présumé de cette atteinte, au titre du lieu de la matérialisation du dommage, aux fins d’une indemnisation intégrale” (§ 43). Comme le souligne Marie-Élodie Ancel, il est fort à parier “que certaines personnes morales tenteront tout de même leur chance devant le for de leur choix et que déterminer si leurs intérêts sont centralisés ici, là ou nulle part, alimentera le contentieux” ;

  • saisine des juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible (ou l’a été) en tant que lieux de réalisation ou matérialisation du dommage, mais les juridictions des États concernés ne seront alors compétentes que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État de la juridiction saisie.

Cette option est cependant à exclure dans l’hypothèse d’une action visant à la rectification de données en ligne et à la suppression de contenus en ligne en raison de “la nature ubiquitaire des données et des contenus mis en ligne sur un site internet et au fait que la portée de leur diffusion est en principe universelle” (aff. C-194/16, § 48). Dans une telle hypothèse, et selon la cour, une telle action doit être portée “devant une juridiction compétente pour connaître de l’intégralité d’une demande de réparation du dommage en vertu de la jurisprudence” Shevill et eDate “et non devant une juridiction qui n’a pas une telle compétence”.

Si certains commentateurs, pour éviter les écueils d’une compétence fondée sur la seule accessibilité des pages Internet litigieuses, “prônent la reconnaissance d’un véritable forum actoris […] Il est cependant peu vraisemblable que la Cour de justice ait le courage de franchir ce pas, car ce serait aller à l’encontre d’un des éléments de base du droit européen de la compétence”.

Il est toutefois difficile de ne pas voir dans la reconnaissance par la Cour de justice dans les affaires eDate et Martinez “d’un chef de compétence intégrale au profit des tribunaux du ‘centre des intérêts’ du demandeur” autre chose que la reconnaissance “d’un quasi-forum actoris” tout du moins en ce qui concerne les atteintes aux droits de la personnalité par Internet.

B. Intervention du juge pénal pour les délits informationnels commis en ligne

Application des articles 113-6 et 113-7 du Code pénal – Ces articles applicables aux infractions commises hors du territoire de la République trouveront difficilement à s’appliquer dans le cadre de diffusion sur l’Internet de contenus illicites au regard du droit pénal national. Pour que la loi pénale française reste applicable, il faut en effet que tout délit commis hors de France par un Français soit également puni par la loi étrangère du pays où il a été commis ou lorsque la victime est française, que le délit commis par un Français ou un étranger soit puni d’emprisonnement.

Or, d’une part, la législation étrangère peut protéger au nom du droit à la liberté d’expression ce qui est pénalement répréhensible en France et d’autre part, les peines d’emprisonnement sont normalement exclues en matière de délits de presse. En outre, de manière générale, les articles 113-6 et 113-7 du Code pénal ne seront pas jugés applicables, car la jurisprudence convient aisément que les infractions qui ont pour vecteur l’Internet sont commises en France, car même si les contenus qui y sont diffusés le sont depuis l’étranger, ils peuvent être néanmoins accessibles depuis le territoire de la République.

L’approche traditionnellement dominante : critère de l’accès en France aux contenus illicites diffusés sur l’Internet – Pour M. Vivant, le droit pénal français joue sans la moindre difficulté dans le cybermonde (M. Vivant, Cybermonde : Droit et droits des réseaux,). En effet, la jurisprudence a reconnu qu’un texte diffusé par l’Internet depuis un site étranger, parce qu’il peut être reçu et vu dans le ressort territorial d’un tribunal français, peut suffire à justifier la compétence de ce tribunal. Cette analyse conduit cependant une nouvelle fois à évoquer le problème de la compétence universelle et systématique des juridictions françaises qu’amène l’adoption d’un tel critère.

Pour ne donner qu’un exemple ancien, mais significatif, citons une affaire de textes à caractère négationniste diffusés sur l’Internet par l’intermédiaire d’un site hébergé aux États-Unis dans le cadre de laquelle le tribunal de grande instance de Paris a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par le prévenu. Son conseil soutenait qu’aucun des faits reprochés à celui-ci n’a eu lieu sur le territoire national puisque la publication litigieuse s’était faite exclusivement aux États-Unis où se trouve situé l’émetteur, et que la possibilité offerte à toute personne résidant en France de se connecter sur le réseau Internet ne changeait rien à cette règle de compétence. Mais pour le tribunal : “Selon l’article 113-2, alinéa 2, du Code pénal, une infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire.

En matière de presse, il est constant que le délit est réputé commis partout où l’écrit a été diffusé, l’émission entendue ou vue. En l’espèce, dès lors que le texte incriminé, diffusé depuis un site étranger, a été reçu et vu dans le ressort territorial du Tribunal de Paris, ainsi qu’il ressort de l’enquête, celui-ci est compétent pour connaître de la poursuite” (TGI Paris, 13 nov. 1998, Unadif c/ Faurisson). Toutefois, à défaut d’éléments permettant d’établir avec certitude la participation personnelle du prévenu aux faits incriminés, le tribunal relaxe ce dernier.

Sous le seul visa de l’article 113-2, second alinéa, la seule possibilité d’accéder en France aux textes litigieux suffit donc au tribunal pour s’estimer compétent et appliquer la législation française en matière de contestation de crimes contre l’humanité. Le prévenu étant de nationalité française, le juge aurait pu également chercher à appliquer l’article 113-6 du Code pénal en considérant plus justement que le délit était commis hors du territoire de la République. Toutefois, le site étant hébergé aux États-Unis, la condition de double incrimination ne pouvait être remplie, car la protection du droit à la liberté d’expression a toujours exclu le vote d’une législation réprimant la contestation de crimes contre l’humanité.

Si l’on comprend donc bien les difficultés du juge français (il restait toutefois à s’interroger sur l’application de l’article 113-7 puisque le délit était puni d’une peine d’emprisonnement), pourquoi faudrait-il que celui-ci s’abstienne de toute démonstration permettant de justifier plus objectivement le rattachement du délit à l’ordre juridictionnel français. Remarquons toutefois que la tentation des tribunaux français de se reconnaître une compétence universelle et automatique s’est également très vite retrouvée dans d’autres pays.

Pour lire une version plus longue de cet article sur la détermination du tribunal compétent en matière de diffamation, cliquez

Sources :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=23051B24A3406A356CECB3A6FFCB97D5?text=&docid=195583&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2067162
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000021486425/

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NEWSLETTER Janvier 2023

Monde : Etats-Unis : Une interdiction gouvernementale à l’encontre de TikTok
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Juridique : Une loi, ratifiée par le président américain Joe Biden, a interdit la plateforme de partage de vidéos Tiktok, appartenant à la société chinoise ByteDance, sur les appareils des fonctionnaires. Cette loi interdit également l’utilisation de TikTok au sein de la Chambre des représentants et au Sénat. Cette loi a été portée par des élus conservateurs convaincus que TikTok est un outil d’espionnage et de propagande utilisé par le gouvernement chinois. Pour le député républicain Mike Gallagher, très opposé à la Chine au Congrès, TikTok est l’équivalent du « fentanyl numérique ».
(20minutes)
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Monde : Brésil : Les données du gouvernement brésilien volées par un hacker
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Sécurité : Lors d’un coup d’Etat qui s’est déroulé début janvier, des milliers de brésiliens, partisans de l’ancien président Jair Bolsonaro, ont saccagé les bâtiments institutionnels de Brasília avec la volonté de faire tomber le nouveau gouvernement. Il y a eu des destructions massives ainsi qu’un vol de disque dur et de fichiers numériques qui ont été retrouvés sur le darkweb. Le groupe de hackers a déclaré avoir obtenu plus de 800Mb de données extraits du Webmail du gov.br, dédié aux sites du gouvernement brésilien. Diverses informations personnelles sur des pièces d’identité, des passeports, des reçus et courriels du gouvernement font partie des données volées.
(Zataz)
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Monde : Russie : Un outil anti phishing créé par la Russie
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Technologie : Le parquet général, la banque de Russie, le ministère du Développement numérique et le Roskomnadzor souhaitent créer un système de détection automatique des sites de phishing. Ils ont déclaré que le prototype de ce nouvel outil anti phishing est déjà prêt à être utilisé. L’outil coûtera 170,7 millions de roubles soit 2,2 millions d’euros. Cet outil anti phishing a pour but de lutter contre l’utilisation de ressources de phishing qui collectent illégalement des données personnelles, ainsi que des informations sur les cartes de paiement et les mots de passe pour les opérations de banque à distance. Le bureau du procureur général, la Banque de Russie, Mintsifra et le Roskomnadzor utiliseront les données de ce nouveau système.
(Zataz)
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Monde : Taïwan : La diffusion de données sensibles de chefs d’entreprises taïwanaises par un hacker
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Sécurité : Après le piratage de la base de données de la compagnie aérienne China Airlines, les informations personnelles du fondateur et du président de la Taiwan Semiconductor Manufacturing Company ainsi que celles de personnalités nationales et internationales tels que des politiciens, hommes d’affaires et célébrités ont été divulguées. Au moment où la compagnie aérienne a contacté les autorités, un pirate portant le pseudonyme « Je suis Trump » a publié dans le dark web et sur le web les détails de ces données personnelles. La violation de ces données a été confirmé par China Airlines qui a indiqué que d’après ses recherches certaines informations divulguées par le pirate ne provenaient pas de sa base de données.
(Zataz)
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Monde : Israël : Un logiciel espion ayant la capacité de pirater n’importe quel caméra de vidéosurveillance
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Technologie : L’entreprise Toka a créé un logiciel permettant de rechercher des appareils dans un périmètre défini, d’infiltrer le système informatique qui gère les caméras de surveillance, puis d’en observer leurs images. Le logiciel ne laisse aucune empreinte numérique connue, il peut donc être utilisé sans qu’on puisse remarquer la présence d’intrus dans les systèmes. L’outil de Toka peut permettre aux clients de suivre un véhicule et noter ses déplacements grâce à sa plaque d’immatriculation, à l’aide des caméras de vidéosurveillance urbaines. Il permet également la falsification d’enregistrements pour faire mentir des images.
(20minutes)
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Monde : Arabie Saoudite : Le risque de peine de mort d’un universitaire pour avoir utilisé Twitter et WhatsApp
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Juridique : Awad Al-Qarni, professeur de droit, âgée de 65 ans, risque la peine de mort pour des crimes présumés, notamment l’utilisation d’un compte Twitter et d’un compte WhatsApp afin de partager des informations considérées comme « hostiles » au royaume d’Arabie Saoudite. Il est reproché au professeur d’avoir utilisé ses comptes sur les réseaux sociaux afin d’exprimer à chaque occasion son opinion. Le début d’une répression contre la dissidence par le prince héritier, Mohammed bin Salman, a été marquée par l’arrestation du professeur en septembre 2017. Les procureurs ont requis la peine de mort dans cette affaire, un jugement formel n’a pas encore été rendu par le tribunal.
(The Guardian)
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Europe : Royaume-Uni : Le piratage des données personnels du journal The Guardian
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Sécurité : La PDG de Guardian Media Group, Anna Bates et la rédactrice en chef, Katharine Vineron ont informé le personnel du journal que le piratage des données personnelles du personnel trouvait son origine dans un phishing. Le journal The Guardian a déclaré que les données personnelles des lecteurs et des abonnés n’ont pas été consultées. Seules les données personnelles des employés britanniques ont fait lieu d’un piratage. Toutefois, un courriel a été envoyé aux journalistes et employés leur informant que le pirate a pu consulter noms, adresses, dates de naissance, numéros d’assurance nationale, détails de compte en banque, informations sur le salaire et des documents d’identité tels que des passeports.
(Zataz)
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Europe : Irlande : La CNIL irlandaise attaquée en justice par le CEPD
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Juridique : La Commission irlandaise de protection des données (DPC) inflige deux amendes à Meta Platforms Ireland Limited : une amende de 210 millions d’euros relatifs à des violations du GDPR liées à son service Facebook et de 180 millions d’euros concernant des violations liées à son service Instagram. La DPC ne pouvait que se plier à l’avis contraignant de décembre dernier émis par le CEPD. Néanmoins, la DPC n’est pas d’accord avec cet avis. La DPC décide d’attaquer en justice la décision du CEPD et annonce demander en justice l’annulation des instructions de l’EDPB. De plus, elle estime que le CEPD n’est pas compétent pour demander l’ouverture d’une enquête.
(Droit & Technologie)
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Europe : Le renforcement de la sécurité IT en Europe avec la Directive NIS 2
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Législation : La Directive NIS2 a été publiée et porte le nom de Directive (UE) 2022/2555, elle provient du Parlement européen et du Conseil. Cette directive concerne des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de cybersécurité sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne. Elle modifie le règlement (UE) n° 910/2014 et la directive (UE) 2018/1972, et abroge la directive (UE) 2016/1148 (directive SRI 2). La Directive NIS2 remplace la directive de 2016, et a pour but notamment de renforcer la résilience des infrastructures IT de l’UE face aux attaques informatiques. La liste des secteurs concernés est élargie. Cette directive augmente considérablement le nombre d’entreprises potentiellement impactées.
(Droit & Technologies)
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Europe : CJUE : L’exercice parallèle des recours administratif et civil prévus par le RGPD
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Juridique : La Cour de justice de l’Union européenne considère que l’exercice parallèle des recours administratif et civil prévus par le règlement général sur la protection des données est possible de manière concurrente et indépendante, à condition que les États membres s’assurent que cela ne porte pas préjudice à l’application cohérente et homogène du règlement. Ainsi, le RGPD ne prévoit pas de compétence prioritaire ou exclusive ni aucune règle de primauté de l’appréciation effectuée par l’autorité de contrôle ou par une juridiction quant à l’existence d’une violation des droits concernés.
(LegalNews)
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Europe : CJUE : Le droit de savoir l’identité des destinataires de ses données personnelles
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Juridique : La Cour de justice de l’Union européenne a confirmé qu’un utilisateur est en droit de demander au responsable de traitement la transmission de l’identité des destinataires de ses données personnelles. En effet, toute personne a le droit de savoir à qui ses données personnelles ont été communiquées, sauf lorsqu’il est impossible pour le responsable du traitement d’identifier les destinataires concernés ou que la demande soit manifestement infondée ou excessive. Si l’identité des destinataires est inconnue, le responsable de traitement peut alors se contenter d’indiquer les catégories des destinataires.
(LegalNews)
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Europe : CJUE : La vente de Louboutin sur Amazon
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Juridique : La Cour de justice de l’Union européenne estime qu’Amazon pourrait être considérée comme faisant lui-même l’annonce de faux produits Louboutin vendus sur son site par un vendeur tiers. En effet, Amazon fait usage du signe enregistré par Louboutin lorsque l’utilisateur de son site a l’impression que c’est elle qui commercialise, en son nom et pour son compte, des escarpins de la marque. La Cour souligne que c’est notamment le cas lorsqu’Amazon présente de manière uniforme toutes les annonces sur son site Internet, en faisant apparaître son propre logo de distributeur renommé également sur les annonces des vendeurs tiers, et qu’elle effectue le stockage et l’expédition des produits.
(LegalNews)
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France : La télésurveillance médicale en plein essor
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Technologie : L’utilisation de dispositifs médicaux connectés et notamment la télésurveillance médicale a fait beaucoup de progrès ces dernières années. La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2022 a fait entrer les activités de télésurveillance dans le droit commun français. L’entrée en vigueur de ce dispositif a été longue, toutefois un nouveau pas vers la progression de la télésurveillance a été franchi avec deux décrets publiés au Journal officiel. Le premier décret concerne les modalités d’évaluation et d’inscription au remboursement de la télésurveillance et le second décret porte sur la déclaration des activités de télésurveillance des équipes soignantes aux agences régionales de santé.
(Zdnet)
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France : La condamnation de TikTok à une amende de 5 millions d’euros par la CNIL
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Société : La Commission nationale de l’informatique et des libertés a sanctionné l’application de partage de vidéos TikTok à une amende de 5 millions d’euros, car le réseau social a violé la loi Informatique et libertés, en ne permettant pas à ses utilisateurs de refuser les cookies aussi facilement que les accepter et en ne les informant pas précisément des objectifs des différents cookies. Les cookies sont des traceurs informatiques utilisés pour suivre le comportement des internautes et leur proposer des publicités ciblées. La CNIL précise que les contrôles sur les cookies concernent le site Web de TikTok et non l’application mobile.
(Le Monde)
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France : Apple sanctionné par la Cnil à une amende de 8 millions d’euros
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Société : La Commission nationale de l’informatique et des libertés a sanctionné Apple à une amende de 8 millions d’euros pour avoir imposé des traceurs publicitaires à ses utilisateurs en France, sans recueillir explicitement leur consentement. Après une plainte de l’association France Digitale, qui fédère les start up françaises et notamment des développeurs de logiciels distribués via le magasin d’applications d’Apple, une enquête a été lancée par la Commission nationale de l’informatique et des libertés. La sanction ne concerne que la France, car elle se fonde sur la directive européenne e-Privacy, qui ne permet que d’infliger des sanctions nationales. Le Règlement européen sur la protection des données, permettant d’infliger des sanctions à l’échelle européenne, ne peut pas s’appliquer ici.
(LegalNews)
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France : Une campagne de hameçonnage via le site Booking
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Sécurité : Le Groupement national des indépendants Hôtellerie et restauration a déclaré qu’une campagne de hameçonnage vise l’hôtellerie française. Le stratagème de ces escroquerie est de prendre le contrôle de l’espace Booking d’un hôtelier, puis d’escroquer des clients. Il procède à leur hameçonnage tout d’abord par l’envoi de messages à un hôtel par de faux clients. L’expéditeur va par exemple demander au destinataire de l’aide afin de guider ses parents âgés. Ensuite, il précise qu’il faut ouvrir le lien sur un ordinateur Windows et non un smartphone, afin d’accéder à des photos sur Google Maps.
(Zdnet)
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France : Une campagne de hameçonnage basée sur des faux sites AnyDesk
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Sécurité : Une campagne de hameçonnage basée sur des faux sites AnyDesk a été repérée et signalée. Une page usurpant le site officiel de AnyDesk a été hébergée par plus de 1 300 noms de domaines. Cette page renvoie ses cibles depuis un compte Dropbox vers le téléchargement d’un stealer, Vidar. Les noms de domaine dans la campagne de hameçonnage ne font pas que recours à la technique de l’usurpation ou l’imitation d’une marque. En effet, ils utilisent également la technique du typosquatting, qui consiste à acheter des noms de domaine dont la graphie ou la phonétique ressemble au site fréquenté par les internautes, l’internaute sera alors dirigé vers le site de typosquattage en cliquant sur le lien.
(Zdnet)
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France : Le détournement de ChatGPT pour écrire des logiciels malveillants
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Sécurité : Les analyses réalisées sur plusieurs grands forums de piratage clandestins du dark web montrent que les cybercriminels utilisent déjà le ChatGPT, créé par OpenAl pour développer des outils facilitant les cyberattaques et les opérations malveillantes. OpenAI interdit spécifiquement la génération de logiciels malveillants dans ses conditions d’utilisation. Cela signifie que les rançongiciels, les enregistreurs de frappe et les virus ne devraient pas être générés par le ChatGPT. Toutefois, selon des analyses, ce chatbot permet déjà à des cybercriminels de bas niveau sans grandes compétences en développement ou en codage de créer des logiciels malveillants.
(Zdnet)
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France : Le chantage de la société Nuxe par le groupe de hackers LockBit
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Sécurité : Les hackers malveillants du groupe LockBit demandent 300 000 dollars, en bitcoins ou en Monero, avant un délai d’une petite dizaine de jours, à la société de cosmétique Nuxe, pour supprimer 29 gigaoctets de données volées. Le groupe LockBit a publié des documents internes de la société Nuxe afin de prouver le sérieux de leurs propos. La société déclare qu’elle a déposé plainte et signalé la violation de ses données à la CNIL. De plus, elle précise avoir engagé une enquête interne, en engageant des experts afin de trouver l’origine de l’attaque informatique.
(Zdnet)
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Se défendre face à une saisie douanière de marchandises pour contrefaçon

La saisie douanière est l’acte par lequel, à l’occasion notamment d’une opération de contrôle douanier ou d’enquête douanière, un objet (moyen de transport, marchandise, fonds, etc.) en relation avec une infraction est placé sous-main de justice par les agents de l’autorité publique, en vue d’une confiscation ultérieure ou de l’administration de la preuve. La saisie s’accompagne du pouvoir de retenir les expéditions et tous autres documents relatifs aux objets saisis (C. douanes, art. 323, § 2).

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La saisie est régie par les dispositions générales des articles 323, § 2, et 324 et suivants du code des douanes, sous réserve de l’application de dispositions spéciales, telles que celles de l’article 64.

La saisie douanière peut porter sur « tous objets passibles de confiscation » (C. douanes, art. 323, § 2), quelle qu’en soit la nature : moyen de transport, marchandises, fonds.

La saisie douanière intervient essentiellement dans les domaines suivants :

  • la non-conformité des produits à la règlementation en vigueur,
  • la contrefaçon,
  • l’infraction aux taxes douanières,
  • le trafic illégal des espèces animales et végétales sauvages et des biens culturels,
  • le trafic de stupéfiants,
  • la contrebande de tabacs,
  • le trafic d’armes,
  • et le blanchiment de capitaux.

Cependant, il arrive parfois que la saisie soit infondée et le propriétaire des biens veuille demander réparation. Si vous êtes propriétaire des biens destinés à être détruits et que vous contestez leur caractère contrefaisant, nous vous assistons et vous représentons dans le cadre de procédures d’opposition à la destruction.


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Si le titulaire du droit souhaite poursuivre le contrefacteur, il doit demander aux douanes la levée du secret douanier ; celles-ci lui communiqueront alors, dans le délai de la retenue douanière, les noms et adresses de l’expéditeur, de l’importateur, du destinataire et du détenteur des marchandises, ainsi que des informations relatives à leur origine, leur provenance, leur destination et leur régime douanier.

Attention, les sanctions douanières en cas de contrefaçon peuvent être importantes. En effet, la contrefaçon constitue un délit douanier au sens de l’article 414 du Code des douanes, dont les sanctions fiscales peuvent se cumuler avec les sanctions pénales de droit commun. Le Code des douanes prévoit notamment la confiscation des marchandises frauduleuses, des moyens de transport et objets ayant servi à dissimuler la fraude, ainsi que des biens et avoirs issus directement ou indirectement de l’infraction. Il prévoit également une amende comprise entre une et deux fois la valeur de l’objet de la fraude, pouvant être portée jusqu’à dix fois en cas de bande organisée, ainsi qu’une peine d’emprisonnement maximale de trois ans, portée à dix ans en bande organisée. La Chambre criminelle a en outre rappelé que les juridictions répressives doivent ordonner la confiscation des marchandises contrefaisantes, même en l’absence de condamnation pénale.

La Cour de cassation a rappelé que les saisies effectuées par les douanes pour contrefaçon peuvent entraîner des poursuites pénales, des condamnations et la destruction des marchandises saisies (Cass. crim., 7 févr. 2024, n° 22‑83.659). Cet arrêt souligne la portée répressive des saisies douanières et confirme le rôle clé de l’administration des douanes dans la lutte contre l’importation de produits contrefaits.

I. Saisie « non fondée »

La jurisprudence précise la notion de saisie « non fondée » au sens de l’article 402 ci-dessus :

— visant le « propriétaire des marchandises », cet article n’est pas être invoqué par une société en l’espèce italienne qui fabrique et commercialise des marchandises qui ont été saisies chez ses distributeurs en France qui en sont propriétaires (CA Paris, 18 mars 2019, no 18/04800, A au nom de l’administration des douanes et droits indirects c/ Chiappa Firearms) ;

l’annulation d’une saisie en raison d’une irrégularité de procédure (en l’espèce, une saisie opérée hors la présence d’un OPJ) n’implique pas que celle-ci soit non fondée ;(2)

— la restitution de biens au seul bénéfice de motifs d’opportunité diffère d’une restitution en raison du caractère non fondé de la saisie (CA Amiens, 23 mai 2013, no 12/03445, X c/ Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières) ;

— l’article 402 n’étant destiné qu’à réparer la retenue momentanée de marchandises lorsqu’elle résulte d’une saisie non fondée, il ne s’applique pas à une inscription d’hypothèque provisoire sur un bien immobilier, hypothèque inscrite par la Douane en vertu d’une ordonnance d’autorisation rendue sur sa demande par le juge compétent (CA Paris, 13 mai 2014, no 2013/13824, X et a. c/ Ministère de l’Économie, des Finances et du Commerce extérieur) ;

et « seul a droit à un intérêt d’indemnité le propriétaire des marchandises lorsque leur saisie, non fondée, a été opérée en vertu de l’article 323, paragraphe 2 », ce qui n’est pas le cas en l’espèce, la consignation de sommes transportées ayant été opérée sur le fondement de l’article 465 du Code des douanes.(3)

II. Indemnité/indemnisation

L’indemnité forfaitaire de l’article 402 ci-dessus vise à réparer la retenue mais ne prive pas le propriétaire saisi du droit de demander la réparation de l’intégralité de son préjudice sur le fondement de l’article 401 du Code des douanes qui dispose notamment que la Douane est responsable du fait de ses employés, dans l’exercice et pour raison de leurs fonctions seulement.(4)

S’agissant de la réparation de la réduction du prix de revente d’un bateau ainsi que des frais d’entretien. Le propriétaire doit apporter la preuve de ce préjudice.(5)

Il a été jugé d’abord que, lorsqu’un juge ordonne la restitution de marchandises saisies (des objets de collection) par la Douane, leur propriétaire peut, sur le fondement de l’article 401, obtenir réparation, d’une part, de leur détérioration lors des opérations de saisie ou lors de leur conservation (les fonctionnaires ne leur ayant pas porté le soin utile pour permettre leur restitution en bon état si la confiscation était annulée), ce qui comprend les frais de réparation, les frais pour faire constater les dégradations et une part de la perte de valeur de la marchandise et, d’autre part, de leur disparition (CA Amiens, 23 mai 2013, no 12/03445, X c/ Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières).

Mais lorsque cette affaire-ci arrive devant la Cour de cassation, il est précisé que le particulier « ne saurait toutefois reprocher au service des douanes l’intégralité de son préjudice, dès lors que les dégradations et dépréciations dont il est demandé réparation ont pour origine non seulement ces manipulations sans la moindre précaution lors de la saisie mais aussi la durée pendant laquelle les marchandises saisies ont été entreposées, sans entretien, et ont subi les effets délétères de la corrosion pendant l’examen de la procédure engagée en raison des infractions douanières dont [il] a été reconnu coupable ».(6)

Il faut donc distinguer selon les préjudices : la Douane doit réparation de celui directement imputable aux conditions de la saisie douanière, mais cette administration ne doit pas réparation des dégradations et dépréciations consécutives à la durée pendant laquelle les marchandises saisies ont été entreposées, sans entretien, et ont subi les effets délétères de la corrosion, cette situation étant la conséquence de la procédure engagée en raison des infractions douanières dont le particulier a été reconnu coupable, jusqu’à la décision définitive (qui n’a pas prononcé de confiscation des armes pour des motifs d’opportunité seulement). A contrario, si le particulier n’avait pas été reconnu coupable de l’infraction, la Douane aurait dû réparer le préjudice consécutif à la dégradation des marchandises ensuite de leur entreposage, sans entretien.

Au sens de l’article 401 précité, la responsabilité de la Douane n’est pas une responsabilité sans faute mais une responsabilité pour faute, l’opérateur devant rapporter la preuve d’une faute ou d’un fait générateur, d’un préjudice réel et certain et d’un lien de causalité direct entre la faute ou le fait générateur et le ou les dommages allégués (CA Paris, 18 mars 2019, no 18/04800, A au nom de l’administration des douanes et droits indirects c/ Chiappa Firearms).

Dans cette affaire-ci, la saisie non fondée de marchandises chez deux distributeurs en France (propriétaires des biens saisis) fabriquées et commercialisées par une société italienne a, pour le juge, « directement et immédiatement » empêché la vente en France des produits de la société italienne et eu une incidence directe sur le développement de ses produits et obligé cette société à mettre en œuvre une stratégie pour compenser les pertes en attendant la levée du risque de saisie résultant de la position erronée de la Douane quant à la conformité du modèle.

III. Que peut-on faire lorsque de la marchandise est saisie ?

En cas de saisie de marchandises, le titulaire de la décision doit se manifester auprès des autorités douanières dans les délais impartis. S’il ne souhaite pas engager des poursuites alors la douane établira un procès-verbal de main levée sur les marchandises en question. Autrement dit, elles peuvent être réacheminées.(7)

En revanche, si le titulaire de la décision ouvre une procédure, avec preuves à l’appui et dans les délais prédéfinis, alors il vous faudra faire appel à un avocat compétent en propriété intellectuelle. En effet, vous devrez pouvoir vous défendre dès le lancement des procédures telles que les mesures conservatoires, l’assignation en contrefaçon ou le dépôt d’une plainte pénale.

A. Les voies de recours en matière de retenue douanière

La compétence douanière pour les aspects non répressifs est fixée par l’article 357 bis du Code des douanes : « Les tribunaux d’instance connaissent des contestations concernant le paiement, la garantie ou le remboursement des créances de toute nature recouvrées par l’administration des douanes et des autres affaires de douane n’entrant pas dans la compétence des juridictions répressives ». On peut ranger parmi ces dernières l’éventuel contentieux concernant les retenues et les saisies douanières. La Cour d’appel a pu refuser d’examiner la régularité d’une retenue douanière, estimant que « le juge civil n’est pas compétent pour apprécier la régularité des actes accomplis par l’administration des douanes sauf s’ils sont constitutifs d’une voie de fait, ce que la société P. n’a pas invoqué devant la juridiction compétente ».

La compétence rationae loci est donnée par l’article 358 du Code des douanes. C’est ainsi qu’il a été jugé que le tribunal d’instance est compétent pour juger d’une voie de fait alléguée dans le cadre d’une saisie.(8)

Encore faut-il préciser qu’en matière de retenue douanière française, le législateur a semble-t-il oublié de prévoir une procédure de mainlevée, de sorte que les difficultés y relatives relèvent soit de la voie de fait, soit du trouble manifestement illicite.(9)

La notion de trouble manifestement illicite apparaît toutefois de peu de secours en matière de lutte des douanes contre la contrefaçon : elle n’est pas retenue par la Cour de cassation lorsqu’il s’agit de contester la validité d’une retenue de produits soupçonnés de contrefaire une marque transformée en saisie douanière, en vertu d’un procès-verbal rédigé par les services des douanes sur la base de leurs propres constatations et des indications du seul titulaire de la marque.(10)

Il ne nous semble pas raisonnable de confier ce contentieux à des juges d’instance alors que le contentieux civil des droits de propriété intellectuelle se trouve systématiquement attribué à des juridictions spécialisées : la généralité de cette dernière règle doit l’emporter, ce que reconnaît majoritairement la jurisprudence citée. L’idée qui avait prévalu à l’origine pour donner compétence aux tribunaux d’instance pour le contentieux douanier était de privilégier la proximité et la simplicité de la procédure. Ces deux avantages, s’ils existent encore, ce dont on peut douter, ne pèsent guère pour des dossiers souvent complexes et dont l’enjeu financier peut être très important. Le particularisme historique du droit douanier ne se justifie plus à l’heure actuelle et pour la lutte anti-contrefaçon.

D’ailleurs, même en cas de poursuite combinée devant le tribunal correctionnel sur le fondement du droit douanier et en contrefaçon, les textes du Code de la propriété intellectuelle ne dérogent pas aux règles de compétence édictées par les articles 3 et 382 du Code de procédure pénale et par les articles 357 et 358 du Code des douanes.(11)

B. Procédure de mainlevée de saisis contrefaçon : comment faire cette main -levée ? Devant quel tribunal ?

Selon l’article L. 332-2 du Code de la propriété intellectuelle «Dans un délai fixé par voie réglementaire, le saisi» ou le tiers saisi peuvent demander au président du  (Ord. no 2019-964 du 18 sept. 2019, art. 35, en vigueur au 1er janv. 2020)  «tribunal judiciaire » compétent territorialement de prononcer la mainlevée de la saisie ou d’en cantonner les effets, ou encore d’autoriser la reprise de la fabrication ou celle des représentations ou exécutions publiques, sous l’autorité d’un administrateur constitué séquestre, pour le compte de qui il appartiendra, des produits de cette fabrication ou de cette exploitation.

La demande de mainlevée pourra se faire soit par assignation ou requête soit par référé en saisissant le juge des référés.

Le président du  (Ord. no 2019-964 du 18 sept. 2019, art. 35, en vigueur au 1er janv. 2020)  «tribunal judiciaire» statuant en référé peut, s’il fait droit à la demande du saisi ou du tiers saisi, ordonner à la charge du demandeur la consignation d’une somme affectée à la garantie des dommages et intérêts auxquels l’auteur pourrait prétendre.

En outre, l’article L. 332-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose encore que « faute par le saisissant de saisir la juridiction » dans le délai prévu à l’article R 332-3 du même code, pour faire constater l’atteinte à ses droits, le saisi ou le tiers saisi pourra demander au juge des référés du Tribunal de grande instance, d’ordonner la mainlevée de la saisie-contrefaçon. Il convient de souligner que le défaut de saisine de la juridiction dans le délai de 20 jours ouvrables ou de 31 jours civils (si le décompte en jours civils est plus favorable qu’en jours ouvrables) à compter soit de la signature du procès-verbal de saisie, soit de la date de l’ordonnance sur requête, n’emporte ni la nullité, ni la caducité de la saisie-contrefaçon (en ce sens, Cass. 1re civ., 23 janv. 1996, Société Marki c/ Bruce d’Andrade, RIDA 1996, no 3, p. 345).

Cette inaction de l’auteur lésé ou de ses ayants droit permet simplement au saisi ou au tiers saisi de solliciter du juge des référés la mainlevée de la saisie (sur le pouvoir discrétionnaire du juge des référés d’ordonner ou non la mainlevée de la saisie-contrefaçon en cas de défaut de saisine du juge du fond dans le délai imparti : CA Versailles, 6 nov. 1998, Société Marc Dorcel c/ Sté Edgar Rice Burroughs, RIDA 1999, no 3, p. 314, obs. Kerever, p. 297).

C. Comment éviter la destruction des biens saisis ?

Plusieurs choses :

La retenue court à compter cette notification des douanes de leurs signalements, le demandeur disposant d’un délai de dix jours pour réagir alors que les marchandises sont toujours retenues ; schématiquement, on peut alors distinguer trois hypothèses :

— le demandeur de l’intervention peut d’abord confirmer la contrefaçon, mais solliciter seulement la destruction simplifiée des marchandises (pour les droits d’auteur et les dessins ou modèles, cf. : Règl. (UE) no 608/2013, 12 juin 2013, art. 23 et 26 ; CPI, art. L. 335-14 et CPI, art. L. 521-17-1), ce qui provoquera une transaction des douanes avec règlement de l’amende douanière et destruction des produits, sauf bien rares contestations ;

— le demandeur peut aussi confirmer la contrefaçon et justifier son action au fond dans les délais (sans solliciter de destruction), auquel cas la retenue sera maintenue jusqu’à ce qu’il soit statué définitivement sur son action ;

— le demandeur peut, au contraire, dénier ou ne pas confirmer dans les délais la contrefaçon, ou la confirmer mais sans solliciter la destruction simplifiée ni justifier de son action dans les délais, auxquels cas la retenue sera levée.

Autrement dit, ce délai de dix jours ouvrables (3 jours pour les denrées périssables) permet au titulaire de droits :

de mettre en œuvre une procédure de destruction simplifiée (PDS), sous le contrôle de la douane et sous sa responsabilité, dès lors que trois conditions sont réunies :

le déclarant/détenteur des marchandises a donné son accord à PDS ou ne s’y est pas opposé ;

le titulaire de droit a sollicité la PDS ;

le titulaire de droit a rapporté, par une expertise détaillée, sa conviction qu’il était porté atteinte à son droit de propriété intellectuelle ;

à défaut, de saisir la justice en la personne du Président du Tribunal de grande instance territorialement compétent pour obtenir l’autorisation de prendre des mesures conservatoires ou de se pourvoir en justice par la voie civile ou correctionnelle. En outre, le Procureur de la République, tenu informé par la douane, peut engager des poursuites.

Si, à l’expiration du délai de dix jours, le déclarant/détenteur et le titulaire de droit ne sont pas d’accord à la PDS et que le titulaire de droit n’a pas apporté la preuve qu’il a obtenu l’autorisation de prendre des mesures conservatoires ou qu’il a entrepris les démarches nécessaires auprès de l’autorité judiciaire, il est mis fin à la retenue.

Pendant toute la durée de la retenue, les marchandises restent placées sous surveillance douanière.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la saisie-douanière et les contrefaçons, cliquer

Sources :

  1. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 juillet 2017, 16 …
  2. Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 11 octobre 2005, 03
  3. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 septembre …
  4. Cour de Cassation, Assemblée plénière, du 26 mars 1999, 95-20.640, Publié au bulletin
  5. Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 30 novembre 1999 …
  6. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 2 février 2016, 13 …
  7. ▷ Saisie de marchandises : comment défendre vos intérêts ?
  8. Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 31 mars 2004, 00-10.901, Publié au bulletin – Légifrance
  9. Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 13 janvier 1998, 95-21.490, Inédit – Légifrance
  10. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 décembre 2012, 11-26.752, Inédit – Légifrance
  11. Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 5 décembre 2012, 12-80.156, Inédit – Légifrance

 

Locataire commercial et droit de préférence

À la suite de la cession du local commercial qu’il occupait, un locataire assigne le vendeur et l’acquéreur en nullité de la vente et en paiement de dommages-intérêts pour violation de son droit de préférence.

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Le nouvel article 1123 du Code civil contient les dispositions de l’ordonnance du 10 février 2016 « portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations » relatives au pacte de préférence. Le premier alinéa de cet article porte sur la définition du pacte de préférence et le second sur les sanctions attachées à la violation de celui-ci. Les troisième et quatrième alinéa sont consacrés à l’action interrogatoire qui permet à un tiers d’interpeller une personne quant à l’existence d’un pacte de préférence conclu à son profit.

Avant toute rédaction d’un pacte de préférence, il est nécessaire de vérifier la capacité des parties à la convention puis de définir avec précision l’objet du pacte, les actes permettant l’exercice du droit de préférence, sa durée, ainsi que le prix de la vente à réaliser.

Il ne suffit pas de mentionner la nature de l’obligation contractée par le promettant à l’égard du bénéficiaire, encore faut-il en préciser la portée exacte. Il conviendra ainsi de préciser si le pacte de préférence sera ou non écarté en cas d’apport en société, d’échange avec ou sans soulte, de donation… Il sera nécessaire de prévoir également les éventuelles conséquences liées à une modification de la situation matérielle ou juridique des biens et droits concernés.


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Afin d’éviter que le pacte de préférence ne soit considéré comme imprescriptible tant qu’aucune aliénation n’a été réalisée, il appartient au rédacteur de la convention de prévoir systématiquement une durée au terme de laquelle il deviendra caduc.

Il est essentiel de définir soigneusement le mode d’exécution de l’obligation du promettant ainsi que les conditions auxquelles devra se soumettre le bénéficiaire pour accepter ou refuser la vente qui lui est notifiée. Les conditions de la vente lui seront notifiées, au choix du promettant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte d’huissier. Afin d’éviter tout contentieux, il est préférable que le bénéficiaire fasse connaître sa réponse par acte d’huissier.

Le pacte de préférence n’est soumis à aucune condition de forme particulière. Contrairement à la promesse unilatérale de vente qui doit être enregistrée dans les 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire, cette obligation n’existe pas pour le pacte de préférence.

En cas de non-respect du pacte de préférence par le promettant, le bénéficiaire évincé ne peut demander que des dommages-intérêts pour non-respect d’une obligation de faire. En cas de mauvaise foi du tiers acquéreur, la nullité de la vente peut être invoquée. Depuis un important arrêt de la Cour de cassation rendu en chambre mixte le 26 mai 2006, la substitution du bénéficiaire peut, sous certaines conditions, être admise en cas de collusion frauduleuse entre promettant et tiers acquéreur.

I. Conclusion du pacte de préférence

A. Conditions de fond

Le pacte de préférence résulte le plus souvent d’un accord de volontés des parties (Code civil, article 1113). La conclusion du pacte obéit au schéma classique. Le consentement des parties résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation. L’offre et l’acceptation doivent être concordantes (Code civil, article 1118).

Le consentement de chaque partie doit exister (Code civil, article 1129) et être exempt de vice (Code civil, article 1130). Il ne doit pas être le résultat d’une erreur ou d’un dol (Code civil, article 1132 et 1137). L’erreur sur la personne n’est une cause de nullité que s’il est démontré que la convention a été conclue en considération de celle-ci et que son identité a été déterminante (Code civil, article 1134).

Dès lors, l’erreur sur la personne du bénéficiaire n’est pas une cause de nullité du pacte lorsqu’elle n’a pas été déterminante. Le consentement des parties au pacte doit avoir été donné librement (Code civil, article 1142) et ne doit pas résulter d’une contrainte (Code civil, article 1143).

La question va se poser du moment auquel le promettant devra exécuter son obligation précontractuelle d’information prévue par l’article 1112-1 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131. On peut hésiter entre soumettre le promettant à cette obligation avant la conclusion du pacte de préférence ou lors de son exécution quand il fera une offre au bénéficiaire. Les deux solutions sont juridiquement conformes à l’article 1112-1 qui suppose que l’obligation est précontractuelle par rapport au contrat à conclure.

Le pacte étant conclu en vue de la conclusion ultérieure du contrat projeté, il est opportun d’imposer que l’obligation soit exécutée au moment de la négociation du pacte. Cette exécution permettra le cas échéant au bénéficiaire de consentir en connaissance de cause ou de renoncer à consentir au pacte.

L’obligation précontractuelle pourra néanmoins être exécutée par le promettant ultérieurement lors de l’offre de contracter qu’il devra faire au bénéficiaire et qui constitue le premier acte d’une négociation éventuelle entre les précontractants au contrat projeté. Il se peut d’ailleurs que l’information déterminante du consentement du bénéficiaire ne soit connue du promettant que postérieurement à la conclusion du pacte.

Les éléments essentiels du pacte de préférence sont limités (Code civil, article 1128, 3°). Ils dépendent de la nature du contrat qui en est l’objet. Le pacte peut porter sur n’importe quelle espèce de contrat. Il peut s’agir d’une vente, d’un contrat de distribution, d’un bail, d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat de travail. Le contrat envisagé par le pacte de préférence doit être déterminé au moins quant à sa nature.

S’il porte sur une vente, il faudra déterminer avec précision la chose qui en est l’objet (CA Chambéry, 24 avr. 1944 : JCP N 1944, II, 2719, E. Becqué). L’objet peut être futur (Code civil, article 1163, al. 1er). Par exemple, l’auteur consent un pacte de préférence relativement à une œuvre future (CPI, art. 132-4, al. 1er).

S’il porte sur un bail, le pacte devra au moins préciser la chose qui en sera l’objet et la durée du contrat. En outre, la personne du bénéficiaire avec qui il sera éventuellement conclu doit être déterminée.

B. Conditions forme

Le pacte est consensuel (Code civil, article 1102, al. 1er et 1172, al. 1er). Il n’est soumis à aucune condition de forme pour son existence ou sa validité.

Le pacte de préférence n’est pas soumis à l’exigence de l’enregistrement obligatoire prévue par l’article 1589-2 du Code civil reprenant l’article 1840 A du Code général des impôts. L’enregistrement volontaire est soumis au droit fixe.

La question de la publicité foncière se pose à propos du pacte relatif à un immeuble, en principe lorsque le contrat projeté est une vente. Sous l’empire du Décret-Loi du 30 octobre 1935, le pacte de préférence était assimilé à une promesse unilatérale de vente et traité comme tel au regard des règles de la publicité foncière.

Le pacte ne devait donc pas être publié, faute d’avoir un effet translatif de propriété. La solution a changé avec la réforme réalisée en 1955. La position de la Cour de cassation a évolué. Elle a d’abord considéré que le pacte devait être publié, puis elle a changé de position en estimant qu’il pouvait être publié, mais qu’il n’était pas soumis à publicité obligatoire.

Il arrive que le pacte de préférence soit inséré dans un acte soumis à publication. Il est alors publié au service chargé de la publicité foncière et la jurisprudence le soumet au régime des actes soumis à publicité obligatoire. C’est le cas du pacte de préférence contenu dans une donation-partage d’un bien immobilier.

La preuve du pacte de préférence obéit aux règles générales de la preuve des obligations contractuelles (Code civil, article 1353 à 1386-1).

II .Renonciation tacite du droit de préférence

A. Prescription du pacte

Une fois le droit de préférence établi, dans quel délai doit-il être exercé ? Ce délai, qu’il ne faut pas confondre avec la durée pour laquelle le pacte est lui-même consenti, peut être contractuellement fixé. Les parties conviennent par exemple qu’un délai d’un mois courra à compter de la réception de la notification par lettre recommandée avec accusé de réception. Dans cette hypothèse, la situation est simple. Le délai fixé s’impose au bénéficiaire. Si une nouvelle notification est nécessaire, en raison par exemple d’une modification des conditions de vente, un délai identique au premier doit être respecté. Dans tous les cas, l’exercice tardif du droit de préférence est inefficace.

La question du délai d’exercice du droit doit être distinguée de celle de la renonciation à l’exercer. Lorsque, par exemple, l’immeuble visé par le pacte fait l’objet de cession successive, il faut se demander si le droit de préférence qui n’a pas été exercé à l’occasion du premier transfert peut l’être à l’occasion du second.

Dans l’hypothèse où un nouveau propriétaire succède au promettant dans le bail contenant le pacte, la renonciation peut résulter du fait d’avoir payé sans réserve les loyers au nouveau bailleur. Le simple silence ne suffit pas. Il doit être éclairé par les éléments du contexte, tels que le fait pour le bénéficiaire de ne pas avoir répondu à l’invitation judiciaire de prendre parti à un moment où il n’avait pas les moyens financiers d’user effectivement du pacte de préférence.

En revanche, que décider lorsqu’aucun délai d’exercice du droit n’a été fixé et que le pacte lui-même ne comporte aucun terme ?

Les pactes de préférence comportant souvent une longue durée d’attente, il est possible que le débiteur du pacte invoque l’extinction du droit par prescription. À défaut d’un délai convenu entre les parties, le pacte de préférence devrait normalement cesser de produire effet à l’expiration de la prescription de droit commun de cinq ans (Code civil, article 2224) puisqu’elle éteint tous les droits personnels.

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme de la prescription (L. no 2008-561, 17 juin 2008, JO 18 juin), la Cour de cassation avait considéré que la prescription trentenaire des actions nées d’un accord de préférence ne commençait à courir que lorsque le débiteur du pacte a fait connaître au bénéficiaire son intention de conclure le contrat définitif.

Il fallait donc distinguer, semble-t-il, entre la prescription du droit personnel de préférence, qui prenait naissance lors de la conclusion du pacte et qui se prescrivait selon le droit commun en cas d’inaction du débiteur du pacte, et la prescription de l’action en responsabilité contractuelle du bénéficiaire contre le débiteur du pacte qui prenait naissance lorsque ce dernier avait informé le bénéficiaire de son intention de conclure le contrat définitif.

Quoi qu’il en soit, celui qui a reçu une proposition d’acquérir à un certain prix et qui la refuse ne peut plus, sept ans après, demander la nullité de la vente consentie à un tiers au même prix : le bénéficiaire a épuisé son droit de préférence.

B. Renonciation au droit de préférence

Le pacte de préférence s’éteint à l’expiration de la durée pour laquelle il a été prévu sans que le promettant ait décidé de la vente de l’immeuble.

Il est également caduc si le bénéficiaire décline l’offre de vente qui lui est faite, sauf si le pacte prévoit que la préférence pourra jouer lors des aliénations ultérieures.

Le bénéficiaire, titulaire d’un droit de créance à l’encontre du promettant, peut toujours y renoncer. Cette renonciation peut être tacite pourvu qu’elle soit certaine et non équivoque. Dans cette affaire, le locataire d’un bail commercial n’ayant pas manifesté son intention d’exercer son droit de préférence, alors qu’il avait eu connaissance des deux ventes successives de l’immeuble et avait payé ses loyers au nouveau propriétaire après chaque cession, il a été réputé avoir renoncé tacitement à se prévaloir de son droit.

On notera qu’avant cette décision, la Cour de cassation exigeait du bénéficiaire une manifestation non équivoque de renoncer au bénéfice du pacte de préférence ; ainsi, le bénéficiaire d’un pacte de préférence ne pouvait pas être réputé avoir renoncé à son droit de préférence au motif qu’il ne s’en était pas prévalu dans un délai normal après la notification qui lui avait été faite par le propriétaire de son intention de vendre.

Afin d’éviter toute incertitude, il est utile de formaliser la renonciation de façon que celle-ci soit certaine et que la preuve puisse en être rapportée par le promettant, en cas de contestation. Car si l’intention de renoncer du bénéficiaire n’est pas caractérisée, le pacte continue à produire ses effets.

Les parties peuvent aussi, comme pour tout contrat, procéder conventionnellement à la résolution du pacte.

La renonciation au pacte ainsi que sa résolution peuvent être publiées au service chargé de la publicité foncière pour l’information des tiers.

Lorsque le pacte de préférence ne comporte pas de terme extinctif et s’inscrit dans une longue durée, la question peut se poser de savoir si le bénéficiaire n’a pas renoncé à son droit.

Ainsi a-t-on pu considérer, par exemple, que le bénéficiaire du droit de préférence est réputé y avoir renoncé lorsqu’il a pris connaissance de la conclusion du contrat définitif avec un tiers et n’a pas formulé de réclamation pendant un temps raisonnable.

De même, il a été jugé que la simple offre de vente d’un appartement adressée à une personne déterminée, et assortie d’une priorité au bénéfice de celle-ci, était devenue caduque à défaut de son acceptation dans un délai raisonnable, alors qu’entre-temps, le propriétaire avait vendu l’appartement à un tiers.

Toutefois, une telle renonciation n’est pas toujours caractérisée. Elle ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer et ne se déduit pas de la seule inaction ou du silence du bénéficiaire du pacte, y compris lorsque celui-ci n’est pas limité dans le temps.

Le locataire informé de la vente de son local commercial et réglant ses loyers et charges au nouveau bailleur, ne peut se réveiller deux ans après pour se prévaloir du pacte de préférence : sa renonciation est tacite, certaine et non équivoque.

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Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007055926?init=true&page=1&query=03-18.528&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007492617?init=true&page=1&query=05-12.254&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007420989?init=true&page=1&query=98-23.340&searchField=ALL&tab_selection=all
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https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007494196?init=true&page=1&query=04-19.787&searchField=ALL&tab_selection=all
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https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024990880?init=true&page=1&query=10-18.105&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042746639?init=true&page=1&query=19-19.218+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045133428?init=true&page=1&query=21-10.527&searchField=ALL&tab_selection=all