diffamation

Diffusion d’image ou de parole

Il n’est pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement. En cassant l’arrêt d’appel condamnant la diffusion d’images à caractère intime fixée avec le consentement de l’intéressée, la Cour de cassation, le 16 mars 2016, a confirmé la stricte application de cette règle pénale.

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La loi pénale étant d’interprétation stricte, le fait de porter à la connaissance du public ou d’un tiers, soit des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, soit l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé, n’est punissable que si l’enregistrement ou le document qui les contient a été réalisé sans le consentement de la personne concernée. Si l’arrêt n’est pas critiquable en droit, la question de l’adaptation de la loi pénale aux nouvelles formes d’infraction, comme le  » Revenge Porn « .

La Cour d’appel de Nîmes avait condamné un homme pour avoir diffusé, suite à leur rupture, des photos de son ancienne compagne nue. Après leur rupture, l’ex-conjoint a publié lesdites photos sur internet, sans l’accord de l’intéressée. La Cour se fondait sur l’article 226-1 du code pénal qui définit l’atteinte à la vie privée par le fait de fixer, enregistrer ou transmettre,  » sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé  » à moins que les actes mentionnés aient été accomplis  » au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés « .

Le Tribunal Correctionnel et la Cour d’appel condamnent donc l’auteur des clichés, considérant que  » le fait, pour la partie civile, d’avoir accepté d’être photographiée ne signifie pas, compte tenu du caractère intime de la photographie, qu’elle avait donné son accord pour que celle-ci soit diffusée « . Il se pourvoit en cassation.

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La Cour de cassation a cassé cet arrêt, considérant qu’il  » n’est pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement « . La Cour de cassation a pourtant considéré que le premier consentement, donné au moment de la prise de l’image, empêchait de sanctionner pénalement la diffusion des clichés. Cet arrêt rendu par la chambre criminelle a été très critiqué, nécessairement de par le caractère intime des photos (I). Ce phénomène, appelé  » Revenge Porn « , consiste, pour un ancien compagnon, à diffuser sur internet des images intimes prises durant la relation, afin de porter un préjudice considérable à l’intéressée. La qualification de cette forme d’atteinte à la vie privée s’avère de plus en plus nécessaire afin de réprimer cette nouvelle manière de faire (II).

I. Le consentement, obstacle à la condamnation du cyber-harcèlement

A. Le principe du consentement

Les personnes sont protégés des atteintes a? l’intimité de la vie privée par l’image grâce aux articles 226-1 1° et 226-2 du Code pénal.
L’article 226-1 1° sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en fixant, enregistrant, ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.
L’article 226-2, lui, punit des me?mes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1.
Cependant, la protection du droit à l’image des personnes est soumise au principe de consentement de l’intéressé lors de la prise du cliché. Dès lors, il n’est pas possible d’être protégé, en droit pénal, en cas de diffusion de clichés pris avec le consentement de l’intéressé, il n’y a pas d’infraction..

Le principe du consentement implique également qu’une fois que le consentement disparaît alors le droit à l’image doit respecter cette disparition. En effet dans une décision du 16 novembre 2018, le TGI de Paris est venu rappeler qu’une fois que le contrat de cession du droit à l’image prend fin, et que la durée d’exploitation prend fin, alors l’image ne peut plus être exploitée.

En l’espèce, une mannequin avait tourné un film publicitaire, encadré par un contrat de cession du droit à l’image. Or le contrat limitait l’autorisation d’exploitation de l’image, à une durée de 2ans. Or 3 ans plus tard, le film publicitaire est toujours exploité par la société. Le contrat ne prévoyant pas de point de départ à l’exploitation des droits, ce dernier fut laissé à l’appréciation du juge, qui a considéré que le point de départ débutait à la signature du contrat et non à la première diffusion du film publicitaire. Le juge en a conclu, que la durée d’exploitation de 2ans était terminée et que la société avait alors violé l’article 9 du Code civil.

B. Une distinction essentielle entre le consentement à la fixation de l’image et le consentement à la diffusion de l’image

La Cour de cassation a rejeté la distinction fondée sur le caractère intime de la photographie, et a considéré que le consentement à la prise de la photographie emportait le consentement à sa diffusion. Ainsi, la diffusion d’une l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé n’est punissable que si la photographie a été réalisée sans le consentement de la personne concernée. De même, n’est pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement.

Pour comprendre la solution énoncée par la Cour de cassation suppose revenir sur les éléments constitutifs de l’infraction. L’élément matériel de l’incrimination prévue à l’article 226-2, qui consiste à porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé est bien caractérisé. Mais, il faut par ailleurs déterminer que cette image a été obtenue dans les conditions fixées par l’article 226-1 auquel le texte renvoie. Aux termes de cette première disposition, la fixation, l’enregistrement ou la transmission de l’image d’une personne doivent avoir été réalisés, sans le consentement de celle-ci.

En conséquence, si la victime a consenti à la prise de son image, elle ne peut plus prétendre à la protection offerte par l’article 226-2 du Code pénal réprimant la diffusion de clichés, peu importe que celle-ci n’ait pas donné son accord pour la diffusion.

 

II. La nécessaire consécration juridique du  » revenge porn « 

A. La stricte application de la loi pénale

Il convient, pour expliquer cette décision, de rappeler que la loi pénale est d’interprétation stricte. Cette décision souligne donc l’importance du choix de la qualification juridique. Si l’intéressée avait fondé sa demande en se basant sur un autre fondement juridique tel que l’article 9 du code civil ou encore la loi informatique et libertés, les juges auraient prononcé la condamnation de l’ex-conjoint.
Le revenge porn n’est pas encore un délit. Ainsi, la haute juridiction s’en tient à la stricte application de l’article 226-1 du Code pénal. La Cour précise donc  » que le fait de porter à la connaissance du public ou d’un tiers (…) l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé, n’est punissable que si l’enregistrement ou le document qui les contient a été réalisé sans le consentement de la personne concernée « . Or, dans l’arrêt du 16 mars 2016, la personne concernée avait bel et bien consenti à être photographiée dans le cadre de sa vie privée.
Cette décision souligne donc l’importance du choix de la qualification juridique.

B. Une consécration imminente

L’arrêt du 16 mars 2016 rappelle toute l’urgence qu’il y a à adapter notre législation. En ce sens, le projet de loi  » République numérique « , qui revient devant le Sénat en avril 2016, prévoit une meilleure répression du  » revenge porn  » et de la cyberviolence sexuelle. En effet le texte devrait compléter l’article 226-1, et écarter définitivement toute ambiguïté, en ajoutant l’alinéa suivant :  » Est puni des mêmes peines le fait de transmettre ou diffuser, sans le consentement de celle-ci, l’image ou la voix d’une personne, quand l’enregistrement, l’image ou la vidéo sont sexuellement explicites « .

La situation n’est pas nouvelle. En janvier dernier, elle avait été blâmée par la délégation aux droits de la femme qui, dans son rapport sur le projet de loi Lemaire, avait remarqué que pour des magistrats, une personne qui donne son consentement à la prise de vue, en regardant l’objectif, empêchera automatiquement les poursuites pour la diffusion de l’image en ligne. Lors des débats parlementaires, un amendement des élus écologistes a utilement été adopté pour corriger cette brèche. En outre, les sanctions ont été portées à 2 ans de prison et 60 000 euros d’amende. En attendant, les discussions doivent se poursuivre au Sénat depuis le 6 avril, et la Cour de cassation a bien dû se contenter de l’existant puisqu’on ne peut pas faire rétroagir une loi plus sévère.
Cette jurisprudence ne désarme pas pour autant les victimes : ces dispositions ne concernent que le champ pénal. Au civil, celui qui s’estime victime d’une violation de son intimité et de son droit à l’image peut toujours réclamer le versement de dommages et intérêts (art. 9 C. civ.).

De plus, depuis 2016 la jurisprudence sur le Revenge Porn a évoluée et le 20 novembre 2018, le TGI de Bobigny va condamner le diffuseur des photographies litigieuses pour atteinte à la vie privée, ainsi qu’atteinte à l’honneur. La décision vise l’article 9 du Code civil, il s’agit donc d’un contentieux porté devant le juge civil et non le juge pénal comme dans l’arrêt du 16 mars 2016. C’est pourquoi le TGI est venu réaffirmer le principe fondamental de l’article 9 du Code civil « L’article 9 alinéa 2 du Code civil dispose que les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée. »

Pour lire l’article en version plus complète, cliquez sur diffusion d’image et de parole

Sources :

http://www.iprotego.com/blog/2016/03/18/une-victime-de-revenge-porn-deboutee-par-la-justice/
http://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/les-histoires-damour-finissent-malpour-la-vie-privee/h/f7b1cceeec0e26c22924762efa52ab35.html?tx_ttnews%5Blink%5D=actualite%2Fangle-droit%2Fh%2F6282f2ab3d%2Fbrowse%2F0%2Farticle%2Fprincipe-de-precaution-principe-a-la-c.html
TGI de Paris, ordonnance de référé du 16 novembre 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-ordonnance-de-refere-du-16-novembre-2018/
TGI de Bobigny, ch.5/sec.3, jugement contentieux du 20 novembre 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-bobigny-ch-5sec-3-jugement-contentieux-du-20-novembre-2018/

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Le Hashtag

À l’origine inhérents aux canaux IRC avant d’être déployés sur les médias sociaux, les hashtags sont devenus en quelques années un symbole clé de ces plateformes qui permet de cristalliser autour d’un ou plusieurs mots clés un ensemble de contenus provenant de diverses entités. D’abord apparus sur Twitter, leur utilisation de plus en plus massive a entrainé son adoption par les autres concurrents, Facebook et Google+.

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Le hashtag est un marqueur de métadonnées couramment utilisé sur internet où il permet de marquer un contenu avec un mot-clé plus ou moins partagé. Composé du signe typographique croisillon « # » (appelé hash en anglais), suivi d’un ou plusieurs mots accolés (le tag, ou étiquette), il est particulièrement utilisé sur les IRC et réseaux sociaux. Bien qu’il lui ressemble, le symbole « # » est typographiquement distinct du dièse, « ♯ » qui est aussi composé de deux paires de lignes entrecroisées mais dont l’une est verticale tandis que le croisillon comporte une paire horizontale.

À ce jour aucune législation spéciale ne détermine le statut juridique du hashtag en France. Le JO du 23 janvier 2013 a pourtant bien défini le « mot-dièse » comme une « suite signifiante de caractères sans espace commençant par le signe # (dièse), qui signale un sujet d’intérêt et est inséré dans son message par son rédacteur afin d’en faciliter son repérage ». Cette définition ne se cantonne pas ici à Twitter car désormais d’autres réseaux sociaux offrent la possibilité de « tagger » (marquer) leur contenu via un Hashtag comme Facebook, Instagram, Google+ ou Pinterest.

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Popularisé par Twitter qui en a fait un lien hypertexte pour regrouper les messages parlant du même sujet, le hashtag devient une marque commerciale en tant que telle. Ces dernières années, la popularité du hashtag s’est donc considérablement accélérée, faisant désormais l’objet de nombreuses stratégies de marketing. Marqueur de métadonnées, il présente en effet l’avantage de regrouper en un clic les contenus comportant les mêmes mots clés sur les réseaux sociaux. Il est apparu ainsi comme un véritable vecteur de communication pour les entreprises.

Une récente étude menée par Thomson Reuters Compumark démontre la croissance phénoménale des demandes de dépôt de marque. Ainsi, en 2015, 1 398 demandes de marque portaient sur des hashtags. Sur les cinq dernières années, le nombre de ces demandes est de 2 898 à l’échelle mondiale. Les États-Unis sont en tête du classement (1 042 demandes), suivies très loin derrière par le Brésil (321), la France (159) et le Royaume-Uni (115) à égalité avec l’Italie.

En principe, les marques commerciales ne peuvent concerner que les moyens utilisés par une entreprise pour être identifiables par le consommateur. Une entreprise ne peut donc pas prétendre s’approprier un hashtag qui ne ramène pas directement à ses produits ou services, ou à sa propre identité. Mais Twitter brouille les pistes avec des « tendances sponsorisées », qui sont en réalité des hashtags lancés par les entreprises pour fédérer leur communauté le temps d’une opération.

En outre, il faut savoir que l’INPI refuse d’octroyer des marques exclusives lorsqu’il s’agit de hashtags spontanément apparus sur Twitter. L’INPI a par exemple refusé de protéger #JeSuisCharlie ou #PrayForParis, qui appartiennent à tous.

I. La législation en vigueur

A. Le droit de la propriété intellectuelle

Le premier mécanisme qui protège un hashtag est évidemment le droit d’auteur. À condition de satisfaire au critère d’originalité, un mot-dièse peut parfaitement être considéré comme une oeuvre de l’esprit au sens du Code de la propriété intellectuelle et, partant, être protégé dès sa création. Cette protection va de pair avec les questions juridiques habituelles qu’elle amène, notamment quant à la titularité des droits. Mais en tout état de cause le droit d’auteur permettra à l’auteur d’un hashtag de faire reconnaitre ses droits en présence de contrefaçon.

En outre, au sens du Droit applicable dans l’Union européenne, un hashtag peut objectivement être protégé à titre de marque. La directive 2008/95/EC indique ainsi que « peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ».

À condition de satisfaire l’ensemble des critères de validité d’une marque, et notamment la disponibilité du signe et sa licéité, aucun obstacle ne permet de justifier qu’un hashtag ne puisse pas être protégé à titre de marque. C’est ainsi que le producteur des boissons énergisantes Gatorade a déposé les mots #CrossFit et #WOD en tant que marque auprès de l’Office américain des marques et brevets. Grâce à des surveillances, il sera aisé de détecter tous les usages qui en sont faits, et un enregistrement en bonne et due forme permettra à coup sûr de protéger le hashtag contre toute reproduction ou imitation illicite.

Néanmoins, le droit de marque sur le hashtags ne va pas interdire l’emploi par les usagers du terme, dans un contexte commercial ou non. En effet, les trois géants du réseautage social semblent s’entendre sur le principe autour duquel il faut permettre l’usage libre des hashtags, même lorsque ceux-ci font l’objet d’une marque de commerce. Il ne s’agit pas de l’emploi du signe à titre de marque. Cependant, l’utilisation du hashtag de manière trompeuse, c’est-à-dire pour créer de la confusion auprès du consommateur sur l’origine du produit ou du service, est illite et pourra être condamnée au titre d’une contrefaçon de la marque #hashtag.

B. Les contenus illicites

Concernant le filtrage de ces contenus, problématique importante puisqu’en réalité le hashtag peut nuire à l’image d’un programme, d’un produit, d’une personne et « ce réseau peut vite devenir un immense défouloir »1. C’est la rançon du succès de Twitter qui dès lors permet de diffamer de 140 caractères ; un risque qui augmente corrélativement au nombre de followers.

L’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 protège la liberté d’expression des citoyens comme « l’un des droits les plus précieux de l’Homme », mais avertit immédiatement qu’il faut répondre des abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.2

Ces limites valent pour tout espace d’expression et ont vocation à concerner tous les réseaux sociaux

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose un nombre limité d’infractions (l’injure et la diffamation (art. 29), la provocation à la commission d’infraction (art. 23, 24 et 24 bis), l’incitation à la haine (art. 24), la diffusion de fausses nouvelles (art. 27), (…) dont l’élément matériel consiste dans le fait de publier. Rien d’autre. Nul doute que le fait de poster un message sur le réseau Twitter caractérise cet élément. De plus, l’injure comme la diffamation présente un point faible intrinsèque : sa prescription dans un délai de 3 mois.

La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) pose quant à elle le principe de la liberté de la communication au public par voie électronique. En incluant ce terme, la LCEN renforce de fait la base légale de la loi de 1881 en l’étendant aux communications électroniques. En 2009, une décision du Conseil constitutionnel apporte des précisions quant à la LCEN.

Les hébergeurs, au même titre que les éditeurs de presse en ligne n’ont pas la charge de préjuger de la licéité des contenus publiés via leurs services. Imposer une telle obligation serait une atteinte à la liberté d’expression. Ces derniers ne pourront donc voir leur responsabilité engagée si le contenu illicite « ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge ». Le mécanisme alors préconisé, à l’initiative du Ministère chargé de l’économie Numérique préconise alors un contrôle a posteriori. Un mécanisme de signalement des commentaires nuisible a été alors mis en place par les principaux réseaux sociaux (YouTube, Facebook, Twitter..).

Enfin, s’agissant de la Loi Informatique et Libertés de 1978, un arrêt a reconnu que celte loi, avec le concours de la LCEN, aurait vocation à s’appliquer dans le repérage par le juge des auteurs de propos illicites. Ce sont les durées de conservation des données identifiantes qui sont ici concernées.

On peut retrouver une application de ce principe dans la décision du 25 septembre 2019, où la créatrice du hashtag « #BalanceTonPorc », a été condamnée pour diffamation. Le tribunal a demandé le retrait du Tweet diffamatoire du réseau social, et donc retrait du hashtag. Toutefois, le hashtag a été repris à de nombreuses reprises et n’a pas fait en lui-même l’objet d’une mesure de retrait des réseaux sociaux, puisqu’il ne constitue pas un contenu illicite en soi. Cependant, le 31 mars 2021, la Cour d’appel de Paris a infirmé la décision de 2019, accordant à la créatrice du hashtag le bénéfice de la bonne foi. De plus, la Cour d’appel reconnaît que les propos publiés sur Twitter relevaient d’un débat d’intérêt général, et que l’utilisation du hashtag avait permis la libération de la parole des femmes.

II. La protection d’un hashtag

A. La protection par le droit des marques

L’utilisation du hashtag explose ces dernières années. Lancé par Twitter il y a 10 ans, les demandes de dépôts de marques composées d’un hashtag se multiplient.

Bien qu’un parallèle puisse être fait avec le nom de domaine, le hashtag ne fait l’objet d’aucune protection spécifique par la propriété intellectuelle. Ce qui explique que les entreprises se soient tournées vers le droit des marques en vue de capitaliser sur le hashtag.

Ce dernier entendu dans son ensemble, c’est-à-dire composé du signe « # » accolé à un ou plusieurs mots peut être protégé à titre de marque puisqu’il est effectivement susceptible de représentation graphique (condition posée à l’article L711-1 du Code de la propriété intellectuelle).

). Toutefois, le hashtag ne sera enregistré à titre de marque que s’il est distinctif c’est-à-dire s’il est de nature à distinguer les produits et services de l’entreprise, de ceux des autres entreprises (article L711-1 CPI).

Que ce soit à l’international, au niveau communautaire, ou en France, il existe des cas où le symbole « # » a pu être enregistré en droit des marques dans les conditions classiques de distinction ou logo stylisé. Toutefois, le hashtag ne sera enregistré à titre de marque que s’il est distinctif c’est-à-dire s’il est de nature à distinguer les produits et services de l’entreprise, de ceux des autres entreprises (article L711-1 CPI).

Une entreprise pourrait à bon droit protéger sa marque en protégeant le nom de l’entreprise précédé d’un #, un slogan d’ #OpérationDeCommunication, un logo comportant ce symbole, si ces derniers répondent aux conditions de distinctivité, disponibilité et licéité de l’article L711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI).

En droit d’auteur, l’article L112-1 du CPI dispose que « les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. » Le critère sera ici l’originalité, pas besoin de dépôt le droit d’auteur étant un droit absolu. Malgré la liberté d’appréciation des juges, ce droit pourrait se faire valoir en la présence d’une contrefaçon. Malgré tout, sa mise en œuvre semble très compliquée dans le cas d’un hashtag litigieux.

La contrefaçon ne sera en effet constituée que si la reproduction ou l’imitation du hashtag par un tiers a lieu dans la vie des affaires et porte atteinte à l’une des fonctions de la marque. Ainsi, la seule reprise du signe « # » n’est pas de nature à caractériser une contrefaçon, à défaut d’atteinte à la fonction d’identification de la marque. En effet, cet élément pris isolément des mots qui lui sont associés n’est pas distinctif.

Sur cette question de la protection du hashtag par le droit des marques, la CJUE a été saisie par juridiction allemande. La question portant que le fait de savoir si un hashtag peut être considéré comme doté d’un caractère distinctif au regard des produits ou service qu’il désigne, au sens de la directive 2015/2436 sur le droit des marques. Subsidiairement, se posait la question de savoir s’il y avait un caractère distinctif lorsque le hashtag est utilisé pour indiquer l’origine commerciale de produits ou services, alors même qu’il ne s’agit pas de l’utilisation la plus probable du signe

La CJUE a rappelé dans son arrêt du 12 septembre 2019 qu’a priori le hashtag ne peut pas être exclu de la protection en droit des marques. En effet il est susceptible « d’être présenté au public en rapport avec des produits ou services et d’être apte, à tout le moins en suite de son usage, à indiquer leur origine commerciale. ».

De plus, la Cour indique que « le caractère distinctif d’un signe dont l’enregistrement en tant que marque est demandé doit être examiné en prenant en considération tous les faits et circonstances pertinents, y compris l’ensemble des modes d’usage probables de la marque demandée. »

Toutefois, la CJUE n’est pas venue indiquer dans cet arrêt si l’utilisation de ce hashtag sur les réseaux sociaux constituait une utilisation de la marque, à des fins de promotion des produits ou services qu’il représente.

B. La concurrence déloyale

Le dernier terrain légal envisageable serait celui du droit de la concurrence, malgré un cadre légal strict. Cette protection présenterait l’avantage, face au cours délai de prescription de la loi sur la presse de porter celui-ci à 5 ans. La qualification de dénigrement serait la plus adéquate.

Un dernier obstacle : la preuve de la faute. Le parasitisme distinct de la notion de contrefaçon, seul cet élément prouverait une entrave au libre jeu de la concurrence. Cette notion demeure tributaire du danger économique et la faute sera appréciée in concreto.

Comment considérer également le « retweet », qui suggère un acte de publication et pose un nouveau problème de droit ? Face à un vide jurisprudentiel, les auteurs estiment « que le juge se placerait sur le terrain de l’intention et rechercher le but poursuivi par le twitto ».

Face à un contentieux qui minime en la matière, la France demeure championne des demandes suppressions de tweets : 87% des demandes mondiales de suppression. Une législation spéciale à la lumière du « droit à l’oubli » se fait nécessaire, plus encline à être appliquée par le juge. Le but serait de responsabiliser les utilisateurs.

Devenu un véritable actif immatériel, les entreprises ont pris conscience tardivement de l’intérêt économique qu’il représente. En effet, en 2010, soit six années après la création de Twitter, seules sept entreprises s’étaient tournées vers les offices de propriété industrielle en vue d’obtenir le dépôt de hashtags à titre de marque.

En 2017, 125 hashtags ont été déposés en tant que marque, ce qui reste un nombre très limité par rapport au nombre de marques, sans hashtag, déposées.

Sources :
http://www.linkipi
http://www.itchannel.info/index.php/articles/162171/hashtag-nouveaute-droit-marques-inspiree-reseaux-sociaux.htmlt.com/la-protection-du-hashtag/
TGI Paris, 25 sept. 2019, n° 18/00402
Paris, 31 mars 2021, n° 19/19 081
CJUE 12 sept. 2019, aff. C-541/18
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=B6D3A3DE7017BB055A039CF12F82E636?text=&docid=217669&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4735464

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Y a t–il responsabilité du directeur de la publication même en cas d’externalisation ?

Le responsable de la communication est le garant de la ligne éditoriale d’un média. En cas de délit de communication, sa responsabilité pénale peut être engagée, car il est le représentant de l’actionnaire. Le développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication suppose donc de redéfinir et de préciser les contours de ses fonctions et ses responsabilités. La Cour de cassation est récemment venue préciser le sort de la responsabilité du directeur de la publication en cas d’externalisation d’un service de modération sur un espace de contribution personnelle en ligne.

Le directeur de publication est la personne chargée au sein d’une entreprise de communication de rendre le contenu éditorial public. Il est donc responsable pénalement de tout ce qui est publié. Cette responsabilité est incontournable.

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Initialement, le rôle de directeur de publication était cantonné à la presse écrite, puis il s’est entendu à l’audiovisuel (loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle), et enfin au numérique (loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004). Il doit désormais veiller sur de nouveaux contenus, c’est le cas des espaces de contributions personnelles en ligne.

Dans le cas d’un site web ou d’un blog, l’éditeur est considéré comme directeur de publication. Il doit donc assumer la responsabilité du contenu.
Devant l’afflux des contributions, certaines entreprises externalisent leurs services de modération afin de mieux contrôler les commentaires diffamatoires ou injurieux.

C’est notamment le cas du site lefigaro.fr. Après avoir pris en compte différents facteurs, la Cour de cassation a estimé dans un arrêt du 3 Novembre 2015, que malgré l’externalisation du service de modération, la responsabilité du directeur de publication devait être engagée dans la mesure où il pouvait exercer son devoir de surveillance.

Cette conception stricte de la responsabilité du directeur de publication mérite d’être questionnée.

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I – La responsabilité du directeur de publication d’un site internet

L’article 93-2 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle modifiée par la LCEN indique que  » Tout service de communication au public par voie électronique est tenu d’avoir un directeur de la publication.  » Le directeur de publication exerce de lourdes responsabilités. Il est pénalement responsable de toutes les publications du service qu’il dirige.

Il ressort des articles 42 et 43 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qu’un délit de presse suppose une responsabilité en cascade où le responsable de premier rang est le directeur de publication. La simple démonstration de la qualité de responsable de publication conduit donc à admettre sa responsabilité, de sorte qu’il est quasiment impossible pour lui de s’en exonérer.

Le directeur de la publication est obligatoirement le représentant légal de la personne morale éditrice d’une publication, il n’a pas à être nommé.

Dans un arrêt du 22 janvier 2019, la Cour de Cassation précise que, lorsque le service de communication est fourni par une personne morale, alors le directeur des publications est, soit le représentant légale ou le représentant statutaire (si association), à défaut de toutes indications contraires.

Alors qu’en droit pénal, seul l’auteur d’une infraction est punissable, le régime de responsabilité pesant sur le directeur de publication fait exception et est très strict. Il est défini par l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982.

Par cette disposition le législateur a écarté les difficultés relatives à l’identification des auteurs de propos illicites en faisant peser la responsabilité pénale sur une personne désignée et donc facilement identifiable.

La personne qui a subi un préjudice du fait d’un contenu litigieux sur un site internet a le droit à ce qu’il soit réparé, dans ces cas là il faut clairement identifier sur qui repose la responsabilité du commentaire fautif. Dans le cas d’un site web ou d’un blog, cela nécessite un travail de qualification de l’auteur pour différencier le directeur de publication, de l’éditeur et de l’hébergeur.

En principe le premier responsable est le directeur de publication puis à défaut, l’éditeur et enfin l’auteur du propos fautif. Ce principe a été confirmé dans un arrêt du 14 mars 2017 qui dispose qu’en « qualité de directeur de la publication du site, [il ]a lui-même procédé à la mise en ligne des textes incriminés, lesquels avaient donc fait l’objet d’une fixation préalable à leur communication au public, de sorte que le prévenu doit répondre comme auteur principal des infractions qu’ils contiennent ». Le directeur de la publication engage donc sa responsabilité puisqu’il existait une présomption de connaissance des contenus mis en ligne, envers le directeur de la publication.

La LCEN a instauré un nouveau régime, celui de la communication au public en ligne. Cette loi permet notamment de ne pas systématiquement assimiler un hébergeur de site à un éditeur.

Les hébergeurs de site internet ne sont pas tenus à une obligation générale de surveillance. Ils pourront dans certains cas s’exonérer de leur responsabilité civile et pénale. L’engagement de la responsabilité est étroitement lié à la notion de contrôle. C’est ce qu’il ressort de l’article 6-I-2 de la LCEN. L’hébergeur n’est ainsi pas responsable d’un contenu illicite lorsqu’il n’en a pas eu  » effectivement connaissance « .

Toutefois, la simple prise de connaissance par quelque moyen que ce soit suffit à engager sa responsabilité civile et pénale. Il doit alors réagir  » promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible  » (Art. 6-I-2 LCEN). Cette « connaissance des faits litigieux est présumée acquise  » (Art.. 6-I-5 de la  LCEN) lorsqu’elle est notifiée par toute personne lésée ou intéressée.

 

II – L’affaire lefigaro.fr : Une conception stricte de la responsabilité pénale du directeur de publication d’un site internet

Le site du quotidien  » Le Figaro  » a mis en place la possibilité d’alerter en temps réel un service de modération sur le contenu des messages déposés dans son espace de contributions personnelles. Ce service est géré par un prestataire externe. Pour que le commentaire soit validé et publié par les modérateurs, il doit être conforme à la charte d’utilisation du service.

En l’espèce, une personne avait alerté le service de modération d’un commentaire diffamatoire à son encontre. Le service de modération lui avait garanti le retrait du commentaire litigieux. Deux jours plus tard, le commentaire apparaissait toujours sur le site. La personne diffamée a alors réitéré sa notification. Le message n’ayant pas été retiré de suite, elle a porté plainte.

La Cour a estimé que le directeur de la publication n’avait pas retiré suffisamment rapidement le message diffamatoire alors qu’après deux alertes de la personne concernée, il aurait pu le faire. Le directeur de publication était ainsi en mesure d’exercer son devoir de surveillance. Il ne pouvait pas  » utilement se prévaloir, ni de ce que ladite fonction de modération aurait été externalisée, ni du bénéfice des dispositions régissant la responsabilité pénale des hébergeurs du site « .

Le fait d’externaliser un service de modération ne permet donc pas de déroger au régime institué par l’article 93-3 de la loi sur la communication audiovisuelle modifiée, alors même que le dysfonctionnement était imputable à un prestataire externe. C’est une décision particulièrement protectrice des victimes que la haute juridiction a rendu dans un arrêt du 3 novembre 2015.

Pour nuancer ce principe, la Cour de Cassation va, dans un arrêt du 7 mai 2018, considérer que l’exemption de bonne foi admise au profit de l’auteur, bénéficie également au directeur des publications. Ce bénéfice de la bonne foi vaut, bien que le directeur des publications avait connaissance des contenus de la publication.

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SOURCES :
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=74A3E29B4848B8A1111167705A68CCE6.tpdila15v_3?cidTexte=JORFTEXT000000880222&dateTexte=20151228
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000801164
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000031449831
http://www.legalis.net/spip.php?page=breves-article&id_article=4802
Crim., 14 mars 2017, 15-87.319
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000034214327
Crim., 22 janvier 2019, 18-81.779
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038091419/
Tribunal judiciaire de Marseille, ordonnance de référé du 23 septembre 2020
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-ordonnance-de-refere-du-23-septembre-2020/
CJUE, 24 septembre 2019, C‑136/17
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=218106&doclang=FR
Décision Conseil d’Etat 27 mars 2020, N° 399922
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000041782236

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Protéger sa E.-réputation sur internet

 » Nul ne sera l’objet d’immixtion arbitraire dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteinte à son honneur et à sa réputation. « 
(Art. 12 de la DUDH)
L’E.-réputation représente l’identité d’une personne ou d’une entreprise sur Internet. Toutes les informations disponibles sur Internet vous concernant forgent cette réputation. La responsabilisation des internautes est essentielle face à l’augmentation exponentielle des données personnelles ainsi exposées sur la toile.

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Dès les années 1990, l’E.-réputation est définie (digital social life) comme la vie parallèle créée grâce aux nouvelles technologies.
Très rapidement l’importance de la vie online et des ses conséquences aussi bien pour les individus que pour les entreprises ou encore partis politiques, devient une préoccupation majeure.

En effet, de nombreux problèmes peuvent apparaître lorsque des informations personnelles online sont utilisées à des fins négatives, pour porter atteinte à la réputation.

Malgré ces éventuelles dérives, il n’existe toujours pas de  » droit de l’e-réputation  » à proprement parler.
Un ensemble de règles préexistantes et générales encadrent la vie virtuelle des internautes.

Face à une multiplication des plaintes en matière d’E.-réputation, les autorités publiques souhaitent aujourd’hui pallier aux écueils existants et faire de l’univers du numérique un espace de droits et de libertés.

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I. L’e-réputation et le droit

Tout un panel de droit a vocation à s’appliquer pour protéger l’E.-réputation.
Mais ces transpositions du droit général à Internet ne sont pas pleinement efficaces face aux innovations permanentes des acteurs d’internet.

Le principe général est que  » toute personne a le droit d’exiger des autres le respect de sa propre dignité, de sa réputation « .

Les atteintes à l’E.-réputation sont nombreuses, les plus courantes sont l’usurpation d’identité, le dénigrement, l’injure et la diffamation.

A) E-réputation et vie privée

Certaines personnes malintentionnées attaquent la réputation des internautes en divulguant des informations concernant leur vie privée.
Il est possible de faire cesser ces atteintes sur le fondement de l’article 9 du code civil qui consacre le droit au respect de sa vie privée.
Toute publication sans consentement préalable concernant la vie sentimentale, la santé ou encore l’image d’une personne est une violation de la vie privée de la personne concernée.
La  » revenge porn  » est l’exemple type et très actuel des atteintes à la vie privée sur Internet. Si cette pratique est bien connue des États-Unis, la première affaire française n’a été jugée qu’en 2014. L’individu en question a été condamné à 12 mois de prison avec sursis.

La ” revenge porn ” est l’exemple type et très actuel des atteintes à la vie privée sur Internet. Depuis la loi du 7 octobre 2016, le revenge porn est sanctionné à l’article 226-2-1 du Code pénal « Est puni des mêmes peines le fait, en l’absence d’accord de la personne pour la diffusion, de porter à la connaissance du public ou d’un tiers tout enregistrement ou tout document portant sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel, obtenu, avec le consentement exprès ou présumé de la personne ou par elle-même, à l’aide de l’un des actes prévus à l’article 226-1. ».

Cette loi est venue mettre fin à la jurisprudence du 16 mars 2016 qui avait conclu que le revenge porn n’était pas un délit. Ainsi, cette pratique est aujourd’hui sanctionnée par une peine d’emprisonnement de 2 ans et une amende de 60 000 euros.Une décision du TGI de Bobigny du 20 novembre 2018 avait également retenu que le revenge porn était une atteinte à la vie privée.

Dans un arrêt du 27 janvier 2016, la Cour d’appel de Paris est venue sanctionner le dénigrement du concurrent sur internet.
Récemment, le 23 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Marseille a condamné pour diffamation une patiente d’une dentiste qui avait laissé un avis remettant en cause les compétences de la professionnelle, clairement identifiée. Le tribunal a caractérisé une atteinte à l’honneur de par cette diffamation.

Une limite est cependant admise au respect de la vie privée, il s’agit de l’information d’actualité.
En effet, le droit à l’information du public, pendant de la liberté d’expression, prévaut communément sur la protection de la vie privée.
Pour le CEDH, la société démocratique est le critère ultime de référence que toute juridiction doit utiliser lors de conflits relatifs à la liberté d’expression.
 » La presse joue un rôle indispensable de chien de garde  »

Ainsi, dès lors qu’une image illustre un fait d’actualité de façon pertinente, aucune autorisation n’est requise pour diffuser une telle image.
Toutefois,  » la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui  » et il est donc possible que le droit à l’information soit limité.
La triste célèbre affaire Erignac illustre les frontières à ne pas franchir au nom de la liberté. La photo de son corps décédé avait été publiée comme illustration au slogan  » La République assassinée « . Les juges avaient considéré que l’atteinte à la vie privée de la famille du préfet l’emportait sur la liberté d’expression.

Cette affaire démontre bien toute la difficulté d’une protection de la réputation virtuelle qui doit satisfaire l’équilibre entre deux droits fondamentaux le droit au respect de la vie privée et le droit à la liberté d’expression.

B) E-réputation, injures et diffamation

Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective, qui ne renferme l’imputation d’aucuns faits (injure) ou toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne (diffamation) peut faire l’objet d’un recours.

La personne physique victime de tels faits a 3 mois à compter de la publication pour demander la cessation du trouble.

Ces actions en justice sont sanctionnées comme des abus de liberté d’expression.

De plus, la loi du 6 janvier 1978, loi Informatique et libertés, permet à toute personne dont les données personnelles font l’objet d’un traitement d’exiger du responsable qu’elles soient mises à jour ou effacées lorsque ces dernières sont  » périmées « .
Dès lors, cette notion d’obsolescence des données peut permettre de justifier un droit à l’oubli et au déréférencement.
Certaines personnes, habilitées par la loi de 1978, échappent à cette obligation. Il s’agit des personnes traitant des données relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûretés.
La CNIL a néanmoins limité ce droit pour les décisions juridiques puisque les personnes les publiant doivent anonymiser les personnes physiques citées dans les décisions.

C) E-réputation, droit à l’oubli et émergence d’une personnalité numérique

Les atteintes à la réputation et à l’image des personnes sur Internet se multiplient de manière considérable sans qu’aucune amélioration ne soit faite quant à leur traitement juridique, pourtant très contesté aujourd’hui.

L’association du droit de l’informatique et de la télécommunication revendique depuis quelques années une amélioration de la protection de la personne sur Internet.
De nombreux spécialistes (universitaires, avocats, membres de la CNIL) partagent leurs points de vue sur les problématiques liées à l’e-réputation.
Tous s’accordent sur le fait que l’état du droit actuel est inadapté aux nouveaux enjeux d’Internet.
Certains évoquent la nécessité de créer une réelle personnalité numérique avec une protection et des recours particuliers.

Pour l’heure, depuis l’arrêt Costeja du 13 mai 2014 les données personnelles au regard des traitements opérés par les moteurs de recherche en Europe font l’objet d’un droit de déréférencement. Le droit au déréférencement, soumis à des conditions, est enfin consacré.

Accompagné aujourd’hui par le RGPD qui consacre en son article 17 une obligation de traitement d’effacer certaines données à caractère personnel, fixant les limites du droit à l’oubli.
Cette jurisprudence a obligé les moteurs de recherche français à gérer les questions d’atteinte à la réputation et à faire primer le respect de la vie privée sur le libre référencement et la liberté d’expression.
Un formulaire de déréférencement doit être mis en ligne pour permettre les réclamations.

Un droit à l’oubli est également envisageable lorsque les résultats concernant des particuliers sont ” obsolètes, inexacts ou excessifs “.
Cette appréciation est laissée aux moteurs de recherche.
Ce pouvoir d’arbitrage laissé aux entreprises privées, comme Google, pose un problème de sécurité juridique même si des recours sont prévus en cas de refus.
En effet, ces entreprises auront le rôle de juger et de trancher entre les droits privés d’une personne et la liberté d’expression.

Or, la réponse de Google à la CNIL, après avoir été mis en demeure d’appliquer le droit à l’oubli à l’ensemble des versions de son moteur de recherche, révèle une volonté très forte de faire primer la liberté de référencement sur la vie privée.

” Il existe d’innombrables cas dans lesquels ce qui est illégal dans un pays ne l’est pas dans un autre. Cette approche représente un nivellement par le bas : au final, Internet serait seulement aussi libre que l’endroit le moins libre du monde. ” (réponse Google du 30 juillet 2015). Toutefois lors de la délibération du 10 mars 2016, la CNIL a sanctionné Google à une amende de 100 000 euros.

De plus, dans 13 décisions du 6 décembre 2019, le Conseil d’État est venu fixer les conditions du déréférencement sur internet, que Google se devait de respecter, afin d’être conforme à l’obligation du RGPD.

II. La gestion individuelle de l’e-réputation

Malgré de récentes avancées en matière de protection sur Internet, il est primordial que les internautes ne se déresponsabilisent pas.
Le déréférencement permet bien de supprimer certaines pages indexées, mais les images ou les textes restent sur Internet. L’effacement pur et simple est illusoire.

Dès lors, chaque individu doit rester vigilant et responsable de ce qu’il choisit de publier sur Internet.

Savoir gérer sa E.-réputation en amont permettrait d’éviter des procédures juridiques longues et coûteuses.
Il est irréaliste de penser possible le contrôle absolu de sa réputation virtuelle, néanmoins certains outils permettent de limiter une exposition trop importante de sa vie privée.

La première chose à faire est de réfléchir à tout ce que l’on publie sur le net (commentaires, photos, vidéos).
Ensuite, penser à utiliser un pseudonyme peut être intéressant étant donné que rien n’est réellement secret et privé sur Internet.
Enfin, vérifier régulièrement les résultats liés à votre nom sur les moteurs de recherche.

Certaines assurances se lancent dans la protection de l’E.-réputation et proposent d’accompagner les particuliers dans la gestion de leur vie virtuelle.
SwissLife e-réputation a été le premier contrat d’assurance e-réputation et propose la défense des droits des internautes en cas d’atteinte à votre vie privée, mais, met également à disposition des spécialistes du nettoyage d’information sur le WEB.

Aujourd’hui de nombreux contrats d’assurance e-réputation existent.

SOURCES
http://ereputation.paris.fr/
http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/Vos_libertes/Droit_au_dereferencement-Interpretation-Arret.pdf
http://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2014/09/25/32001-20140925ARTFIG00004-j-ai-teste-mon-droit-a-l-oubli-sur-google.php
https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees
LOI n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000033202746/
Article 226-2-1 du code pénal
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000042193566/2020-08-01#:~:text=Article%20226%2D2%2D1,-Cr%C3%A9ation%20LOI%20n&text=Lorsque%20les%20d%C3%A9lits%20pr%C3%A9vus%20aux,60%20000%20%E2%82%AC%20d’amende.
Crim. 16 mars 2016, 15-82.676
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000032263441/
TGI de Bobigny, ch.5/sec.3, jugement contentieux du 20 novembre 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-bobigny-ch-5sec-3-jugement-contentieux-du-20-novembre-2018/
Cour d’appel de Paris, Pôle 5, 27 janvier 2016, n° 2013/10 846
Tribunal judiciaire de Marseille, ordonnance de référé du 23 septembre 2020
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-ordonnance-de-refere-du-23-septembre-2020/
Délibération CNIL 2016-054 du 10 mars 2016
https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000032291946/
Les 13 décisions du 9 décembre 2019
https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/droit-a-l-oubli-le-conseil-d-etat-donne-le-mode-d-emploi

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