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LE NON-RESPECT DE LA CLAUSE DE CONFIDENTIALITÉ, QUELLES SANCTIONS ?

La clause de confidentialité diffère de la clause de non-concurrence qui se limite dans le temps et dans l’espace. C’est la clause par laquelle l’entreprise entend protéger un savoir-faire qui lui est propre. De fait, les obligations liées au respect de cette clause interdisent aux salariés d’utiliser directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, les connaissances acquises à l’occasion de leur travail, y compris après la cessation de son contrat de travail. Dans ce cadre, quelles sanctions pour le non-respect de cette clause de confidentialité par les salariés ?

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Bien que l’article L1227-1 du Code du travail encadre le secret de fabrique, qui concerne à proprement parler le secret lié au procédé de fabrication des produits de l’entreprise et dont la violation constitue un délit, aucune disposition du Code du travail ne prévoit expressément le régime de la clause de confidentialité. Celle-ci sera donc prévue dans ses modalités soit directement au sein du contrat de travail liant le salarié à son employeur, soit par un accord collectif.

Cela étant, l’article L1121-1 du même Code prévoit que le non-respect de la clause de confidentialité peut être sanctionné, notamment, à condition que celle-ci fût « justifiée par la nature de la tâche à accomplir (et) proportionnée au but recherché ».

La loi 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires transposant la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites en droit interne, n’a pas apporté de modification substantielle quant à la réparation civile. Cela dit, cette directive a introduit une grille d’analyse harmonisée permettant le calcul du montant du préjudice susceptible d’être réclamé.

Dans la plupart des systèmes juridiques, et en particulier le nôtre, il n’existe pas à proprement parler de protection légale de « la donnée confidentielle ». L’entreprise ne les protège contre le risque de divulgation que si elle le juge opportun. La protection de ces données est donc essentiellement contractuelle.

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Il convient alors de se demander si, en l’absence de dispositions légales, le salarié peut ou non être sanctionné pour la diffusion d’informations confidentielles sur son entreprise ? S’il est vrai que la législation ne prévoit rien en ce qui concerne la clause de confidentialité, son non-respect (1) est tout de même sanctionné par la jurisprudence (2)

I) Le non-respect de la clause de confidentialité…

La notion de clause de confidentialité est essentielle dans les entreprises (A). Un certain nombre de sanctions sont d’ailleurs prévues en cas de violation (B).

A) La notion de clause de confidentialité

Les salariés peuvent être tenus, indépendamment de son obligation générale de discrétion en vertu de leur contrat de travail, à des clauses dites de confidentialité qui leur interdisent de divulguer certaines informations expressément identifiées comme « confidentielles ». Cette clause s’impose à tous les salariés, même en l’absence de stipulation expresse. Elle est essentielle et doit être imposée à toute personne susceptible d’avoir accès au savoir-faire.

La clause de confidentialité se rapporte aux secrets de fabrication, aux secrets d’affaires ou aux secrets liés aux matières personnelles ou confidentielles, dont l’employé peut avoir connaissance dans le cadre de son activité professionnelle. Et peut-être, plus ou moins large selon l’emploi occupé. En effet, les salariés de l’entreprise, du moins ceux ayant accès aux informations stratégiques et à l’innovation, peuvent être tenus d’une obligation de confidentialité, tant durant leur contrat de travail, qu’après la fin de celui-ci.

Finalement, des dispositions pénales prévoient que l’employé doit s’abstenir de communiquer à des tiers les secrets de fabrication, qu’ils soient ou non liés à ses tâches, à des fins malveillantes ou frauduleuses : « le fait, par tout directeur ou salarié d’une entreprise où il est employé, de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrique est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende ».

B) La diversité des sanctions en cas de violation

Le droit du travail, contre toute attente, ne prévoit rien en ce qui concerne la clause de confidentialité. En effet, les conséquences en cas de non-respect de cette obligation sont en pratique, fixées par la jurisprudence. Selon celle-ci, l’employeur lésé en raison du non-respect de l’obligation de confidentialité peut, pendant la durée du contrat de travail, réclamer à l’employé des dommages et intérêts.

Toutefois, la responsabilité est limitée pendant l’exécution du contrat de travail. Cela signifie que l’employé ne peut être tenu responsable que de son comportement ou de sa faute grave. En cas de faute mineure, il ne pourra en être tenu responsable que si la faute n’est pas fortuite.

De surcroît, après la fin du contrat de travail ou pour les actes qui ne tombent pas sous la relation professionnelle, l’employeur ne pourra réclamer des dommages et intérêts que sur la base des dispositions de droit commun.

Néanmoins, le règlement interne peut prévoir des sanctions spécifiques, propres à l’entreprise. À titre d’exemple : des amendes, des avertissements… Un manquement grave à l’obligation de confidentialité peut même mener au licenciement pour motif urgent. Enfin, si l’employé agit dans l’intention de nuire à l’employeur ou d’en tirer illégalement profit pour lui-même ou pour autrui, il s’expose à une peine de trois mois à trois ans d’emprisonnement et à une amende. Mais ça, c’est à la jurisprudence d’en décider.

II) … sanctionné par la jurisprudence

Outre l’affirmation de la licéité des clauses de confidentialité se prolongeant après la cessation du contrat de travail (A), la Cour de cassation sanctionne fermement tout manquement à son encontre (B).

A) La clause de confidentialité : applicable après la rupture du contrat de travail

La Cour de cassation, dans un arrêt du 19 mars 2008, admet la validité d’une clause de confidentialité se prolongeant après la cessation du contrat de travail. En l’espèce, l’affaire portée devant les juges opposait un célèbre guide gastronomique à l’un de ses salariés lié par une telle clause. Menaçant de publier un livre révélant les procédés d’élaboration du guide, le salarié est licencié pour faute grave en raison notamment « des violations répétées et délibérées des obligations résultant de son contrat de travail ».

Le salarié intente une action devant le Conseil de prud’hommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et publie son livre. La société forme alors une demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour violation de la clause de confidentialité insérée dans le contrat de travail du salarié. La Cour d’appel de Paris approuve le licenciement en raison de la violation par le salarié de son obligation de discrétion valable pendant l’exécution du contrat de travail. En revanche, elle rejette la demande de l’employeur au motif que la clause de confidentialité ne s’applique pas après la rupture du contrat de travail.

La Cour de cassation approuve la position des juges du fond quant au motif du licenciement, mais censure leur décision concernant la clause de confidentialité. La Cour suprême estime, en effet, qu’une telle clause « peut valablement prévoir qu’elle s’appliquera après la fin du contrat de travail et que l’inexécution par le salarié de l’obligation de confidentialité postérieurement à son départ de l’entreprise le rend responsable du préjudice subi par celle-ci, même en l’absence de faute lourde ». Il est donc clair que la clause de confidentialité se prolonge même après la cessation de son contrat de travail.

En principe, ce manquement est sanctionné par le versement de dommages et intérêts à l’employeur. A cet égard, la Cour d’appel de Dijon, dans un arrêt rendu le 15 octobre 2020, précise que « celui qui contrevient à une obligation contractuelle de ne pas faire doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention, peu important qu’il ne soit justifié d’aucun préjudice ».

De ce fait, un salarié peut engager sa responsabilité du simple manquement à son obligation contractuelle. En effet, la preuve de l’existence d’un préjudice n’est pas exigée.

B) Toute violation à la clause de confidentialité : fermement sanctionnée

Le tribunal de commerce de Paris, par jugement du 28 septembre 2010, a condamné la société GS1 (spécialisée dans la fourniture de produits et services liés à la traçabilité) à verser trois millions d’euros de dommages-intérêts pour avoir violé plusieurs clauses de confidentialité, de propriété intellectuelle et de non-concurrence. En l’espèce, GS1 avait, dans un premier temps, lancé un appel d’offres pour la phase pilote de son projet logiciel, en exécution duquel la société TRACEVAL (qui diffuse des standards dans la chaîne d’approvisionnement) avait notamment livré un cahier des charges et des éléments couverts par lesdites clauses.

La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 30 septembre 2020, s’est prononcée sur le licenciement pour faute grave d’une salariée ayant manqué à son obligation de confidentialité.

En l’espèce, il s’agissait d’une salariée engagée en qualité de chef de projet export par la société Petit Bateau. Cette dernière a été notifiée de son licenciement pour faute grave par lettre. La salariée avait manqué à son obligation contractuelle de confidentialité par la publication sur son compte Facebook d’une photographie de la nouvelle collection qui avait été présentée exclusivement aux commerciaux de la société.

Elle avait saisi le Conseil de prud’hommes pour contester son licenciement. La Cour de cassation a confirmé la position de la Cour d’appel qui avait admis le licenciement pour faute de la salariée.

Il convient de préciser que, en outre des sanctions disciplinaires auxquels s’expose le salarié, ce dernier s’expose également au paiement d’un montant considérable de dommages et intérêts en fonction de l’ampleur des informations divulguées ainsi que du contenu de la clause de confidentialité.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le non respect de la clause de confidentialité, cliquez

Sources :

  • : LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires
  • : Cour d’appel de Dijon, Chambre sociale, 15 octobre 2020, n° 18/00959
  • : C.Cass., Soc, 30 septembre 2020, n° 19-12.058

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Le refus opposé le 9 mars 2021 par l’USPTO à l’enregistrement du modèle de sac « Saddle bag » de Christian Dior

Selon l’article L711-1 en vigueur depuis le 15 décembre 2019 « La marque de produits ou de services est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales.

Ce signe doit pouvoir être représenté dans le registre national des marques de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conférée à son titulaire ».

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La propriété d’une marque s’acquiert par l’enregistrement.

La demande d’enregistrement de la marque est déposée auprès de l’Institut national de la propriété industrielle – INPI – par toute personne, physique ou morale, ayant ou non une activité commerciale, agissant elle-même, ou par l’intermédiaire d’un mandataire.

La demande d’enregistrement peut, le cas échéant, consister en la transformation d’une demande ou d’un enregistrement de marque de l’Union européenne ou international.

La demande est présentée sur un formulaire, qui doit obligatoirement comporter des indications relatives à l’identification du demandeur, au modèle de la marque, ainsi que la liste des produits et services auxquels la marque s’applique.

L’examen de la demande d’enregistrement est effectué par l’INPI et porte tant sur les conditions de forme que les conditions de fond que doit respecter la demande.

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Les titulaires (ou bénéficiaires d’un droit exclusif d’exploitation) d’une marque antérieure, d’une appellation d’origine ou d’une indication géographique disposent d’un délai de 2 mois à compter de la publication de la demande d’enregistrement au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) pour s’opposer à l’enregistrement de la marque. Tout tiers peut, par ailleurs, déposer des observations auprès de l’INPI dans ce même délai.

Le directeur général de l’INPI apprécie le bien-fondé de l’opposition par comparaison des droits en présence, ainsi que des produits et services pour lesquels ils sont protégés, afin de déterminer si la marque seconde porte atteinte aux droits antérieurs invoqués. Sauf pour les marques identiques désignant des produits ou des services identiques (hypothèse de la reproduction), l’appréciation de l’imitation s’effectue par la comparaison des marques prises dans leur ensemble et la recherche d’un risque de confusion incluant le risque d’association dans l’esprit du public (hypothèse de l’imitation).

À l’issue d’une procédure contradictoire, le directeur de l’INPI prononce le rejet total ou partiel de la marque contestée ou rend une décision de rejet de l’opposition. La décision peut faire l’objet d’un (de) recours porté(s) devant une cour d’appel.

Si la marque n’est pas rejetée, elle est enregistrée par l’INPI, et cet enregistrement est publié au BOPI.

À compter de la date du dépôt de la demande – voire de la date de priorité revendiquée lors du dépôt, la marque est opposable aux tiers, et protégée, sous réserve de son enregistrement, pour une durée de 10 ans, renouvelable qui se calcule à compter de la date de dépôt. Elle est par ailleurs soumise à l’obligation d’usage dans les cinq ans qui suivent la publication de l’enregistrement.

En outre, le titulaire peut étendre sa marque française par le biais d’une marque internationale désignant les États-Unis auprès de l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle). Réaliser ce dépôt dans le délai de priorité de 6 mois permet de bénéficier de la date de dépôt de la marque française et de s’opposer à un éventuel dépôt concurrent effectué dans l’intervalle.

L’OMPI traduit la demande en anglais et procède au dépôt auprès de l’USPTO.

Ce dépôt se base sur l’intention d’usage et nécessite une déclaration d’intention d’usage, qui n’est pas accompagnée de preuves. Les premières preuves devront être communiquées la sixième année suivant l’enregistrement de la marque. Elle est protégée durant dix ans et renouvelable éternellement, si elle est exploitée.

I) Dépôt de marque aux États-Unis : mode d’emploi

La marque est un signe de rattachement d’un produit ou d’un service à une entreprise. En tant qu’élément d’identification du produit, elle protège le public contre une confusion sur l’origine du produit.

Aux États-Unis, la pierre angulaire de tout dépôt est l’usage dans le commerce de la marque. Devant l’office américain des marques (USPTO), deux modes de dépôts sont proposés en fonction de l’usage actuel ou futur de la marque. Le régime « Use in Commerce Application » ou le dépôt sur la base de l’usage antérieur nécessite d’apporter la preuve d’utilisation du signe au jour du dépôt. Le régime « Intent to Use Application » ou le dépôt sur la base de l’intention d’usage permet de protéger des marques non encore exploitées, mais qui devront l’être dans un futur proche. La marque doit être distinctive à savoir non descriptive des produits et services qu’elle vise.

L’expression « l’usage de la marque en tant que marque », permettant à la marque d’acquérir la distinctivité, « doit donc être comprise comme se référant seulement à un usage de la marque aux fins de l’identification par les milieux intéressés du produit ou du service comme provenant d’une entreprise déterminée » (att. 29), et cette identification « peut résulter aussi bien de l’usage, en tant que partie d’une marque enregistrée, d’un élément de celle-ci que de l’usage d’une marque distincte en combinaison avec une marque enregistrée […] » (att. 30). La jurisprudence communautaire et la jurisprudence française montrent donc plus de souplesse que la jurisprudence française inspirée de la Convention de Paris.

Sa représentation peut prendre la forme d’un produit commercialisé par l’entreprise en tant que marque tridimensionnelle comme, dans le domaine de la mode, la forme d’un sac ou d’une partie de la forme tel qu’un fermoir ou un cadenas. Telle marque doit pouvoir être représentée graphiquement. À l’USPTO, la marque doit être représentée par un dessin sous une forme tridimensionnelle montrant la hauteur, la largeur et la profondeur de la marque.

Le fait que le signe utilisé réponde à une nécessité fonctionnelle n’exclut naturellement pas l’existence d’un usage de ce signe « en tant que marque ». Ainsi, la cour d’appel de Paris a-t-elle pu juger dans un arrêt du 13 juin 2008 qu’un fermoir de sac à main, s’il répond à une nécessité fonctionnelle qui est d’ouvrir et fermer un sac, peut également remplir une fonction distinctive en ce qu’il permet au consommateur de distinguer ce sac de ceux de la clientèle. En conséquence, dans cet arrêt, l’apposition d’un fermoir de sac similaire à un fermoir protégé en tant que marque tridimensionnelle, a-t-elle été reconnue contrefaisante (CA Paris, 13 juin 2008, n° 07/16 383).

A. La protection de la forme d’un produit par le droit américain des marques n’est pas chose aisée

Ces difficultés d’enregistrement sont illustrées par le refus de l’USPTO opposé récemment à la maison Christian Dior à la demande d’enregistrement en tant que marque de son modèle de sac iconique « Saddle Bag ».

Dans le cadre de ce dépôt, le déposant a déjà essuyé un premier refus de l’office américain des marques le 5 août 2020 auquel la maison de luxe a répondu le 5 février 2021 en modifiant la description de la marque et en limitant les produits visés. D’une part, la description de la marque originellement libellée comme « un modèle de sac fourre-tout » s’est vue modifiée pour désigner « un modèle de produit en trois dimensions d’un sac avec une base incurvée et inclinée, et un seul rabat avec des coutures incurvées couvrant l’ouverture du sac ».

D’autre part, la demande visant au moment du dépôt les classes 09, 18 et 25 a été réduite à la classe 18 dont le libellé a lui-même été restreint aux « porte-monnaies ; sacs de type porte-monnaie, pochettes et sacs à main ; sacs à main ; pochettes en cuir ». Enfin, le dernier motif de refus de l’USPTO, le plus important, visait l’absence de distinctivité de la marque.

Pour répondre à ce refus, la maison Christian Dior a déclaré que « sa demande de marque est distinctive et reconnue comme l’un des modèles de sacs les plus emblématiques dans le monde » sans toutefois produire de pièces à l’appui.

C’est là que le « bât blesse » car le nouveau refus se fonde exclusivement sur ce dernier obstacle. L’USPTO réitère en mentionnant que « l’enregistrement a été refusé parce que la marque demandée consiste en un dessin de produit non distinctif ou en des caractéristiques non distinctives d’un dessin de produit qui n’est pas enregistrable au registre principal sans preuve suffisante de l’acquisition du caractère distinctif ».

Le droit Français en son article L711-2 en vigueur depuis le 15 décembre 2019 prévoit que ne peuvent être valablement enregistrés et, s’ils sont enregistrés, sont susceptibles d’être déclaré nuls une marque dépourvue de caractère distinctif. La déclaration du déposant précitée sans éléments probants n’a pas suffi à surmonter ce refus.

L’USPTO poursuit en précisant qu’« un design de produit ne peut jamais être intrinsèquement distinctif ». Pour l’examinateur, les consommateurs ont simplement conscience que ces designs sont destinés à rendre les produits attractifs plutôt qu’à identifier leur origine.

B) Les modalités de réponse offertes au déposant

Christian Dior Couture a jusqu’au 9 septembre 2021 pour répondre au refus émis par l’USPTO. À défaut, le dépôt sera abandonné. L’office américain des marques invite le déposant à revendiquer l’acquisition du caractère distinctif de la marque dans le cadre d’une demande d’intention d’usage.

Pour cela, deux conditions sont à remplir à savoir, d’une part, démontrer que la même marque a acquis un caractère distinctif pour d’autres produits en soumettant des preuves à l’appui tel qu’un enregistrement antérieur pour la même marque visant des produits suffisamment similaires ou la preuve du caractère distinctif acquis basée sur un usage pendant cinq ans de la même marque pour des produits apparentés. D’autre part, le déposant doit démontrer une parenté suffisante entre les produits de la demande d’intention d’usage et ceux pour lesquels la marque a acquis un caractère distinctif pour justifier que le caractère distinctif précédemment créé sera transféré aux produits de la demande lors de l’utilisation.

Alternativement, la maison Christian Dior peut modifier le dépôt pour le faire basculer du « Principal Register » ou registre principal au « Supplemental Register » ou registre additionnel de l’USPTO permettant d’accueillir les marques considérées comme descriptives et offrant une protection limitée.

À côté des États-Unis, la zone géographique de l’Union européenne constitue évidemment un territoire stratégique pour les maisons de mode mondiales.

Une appréciation stricte du caractère distinctif des marques tridimensionnelles en droit de l’Union européenne

L’argument bloquant l’enregistrement soulevé par l’USPTO fait écho aux critères de la distinctivité que nous connaissons pour les marques de l’Union européenne. Christian Dior Couture a d’ailleurs procédé à deux dépôts de marques tridimensionnelles du « Saddle bag » devant l’UEIPO le 19 mars 2020 et le 24 mars 2021 dont le plus ancien refusé partiellement par l’EUIPO fait l’objet d’un appel par le déposant.

La distinctivité peut être inhérente ou acquise par l’usage. Dans le premier cas, elle doit être appréciée par rapport aux produits ou services désignés par la demande d’enregistrement de marque, mais aussi par rapport à la perception qu’en a le public. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne admet généralement que « les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative ». Pour démontrer la distinctivité d’une marque composée d’une forme, cette dernière doit diverger de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et être perçue par le public comme une indication d’origine.

Le sujet de la distinctivité acquise par l’usage tend à considérer comme valable une marque qui à l’origine n’était pas distinctive, mais qui, par usage intensif et prolongé, le devient. L’appréciation de l’acquisition du caractère distinctif est rapportée par exemple par la part de marché détenue par la marque, l’intensité, le territoire et la durée de l’usage de la marque, l’importance des investissements promotionnels, des documents publicitaires, des revues de presse, des attestations de professionnels du secteur, des sondages d’opinion afin de démontrer la notoriété de la marque. Il appartient aux juges du fond, qui entendraient procéder à l’annulation de la marque, de « caractériser » le caractère générique, nécessaire ou distinctif du signe adopté.

La distinctivité par l’usage est donc principalement l’apanage des entreprises avec des budgets marketing conséquents.

II) Défaut d’enregistrement d’une marque

A) Les marques 3D une stratégique pour les maisons de luxe

Les marques sont des outils juridiques incontournables de lutte anticontrefaçon. L’avantage de la protection du droit des marques est sans conteste la possibilité de conférer un droit de propriété potentiellement illimité dans le temps sous réserve d’une exploitation sérieuse. Ceci explique pourquoi l’accès des signes tridimensionnels à la protection du droit des marques est difficile à obtenir.

Afin d’assigner en justice un contrefacteur, il convient d’apporter au juge la preuve des droits de propriété intellectuelles sur les créations contrefaites. Les maisons de mode ont donc particulièrement intérêt à protéger en priorité leurs modèles iconiques les plus copiés pour agir efficacement contre ce fléau. Les marques de luxe étant largement contrefaites en particulier en ligne, il est donc une priorité pour elles de pouvoir se prévaloir d’un portefeuille de marques solide.

Déposer des marques tridimensionnelles des formes des produits, comme tente de le faire Christian Dior pour le « Saddle Bag », présente un enjeu supérieur pour lutter contre les contrefacteurs ne copiant que strictement la forme d’un produit, généralement iconique et donc reconnaissable par le consommateur uniquement par sa forme.

B) Sans marques enregistrées, les maisons de mode ne sont toutefois pas démunies

Aux États-Unis, le droit de marque est acquis par l’usage commercial qui en est fait. Même si la marque n’est pas enregistrée, la première personne à utiliser la marque présentant un caractère distinctif aura des droits antérieurs vis-à-vis de l’utilisateur postérieur par le biais des droits de Common Law. L’utilisation effective de la marque dans le commerce procure donc des droits même sans enregistrement. Par ailleurs, le dessin et modèle américain (« Design Patent ») protège l’apparence du produit, ses contours, sa forme étant précisé que cette apparence doit être nouvelle et non-évidente pour un observateur ordinaire.

En droit de l’Union européenne, sous réserve de remplir les conditions propres à chacun des droits de propriété intellectuelle invoqués, une même forme peut être protégée par le droit des dessins et modèles, le droit d’auteur, le droit des brevets. Le droit des dessins et modèles communautaire non enregistrés permet également de protéger les modèles pendant trois ans à compter de la première divulgation du modèle.

Anticipant une montée en puissance de la lutte anticontrefaçon en ligne unissant maisons de luxe et réseaux sociaux, comme l’illustre le procès initié le 26 avril dernier par la maison Gucci, Facebook et Instagram devant le juge californien à l’encontre d’un utilisateur de ces réseaux sociaux pour contrefaçon des marques Gucci, nul doute que le droit des marques continuera d’être un enjeu juridique et économique majeur des acteurs du monde de la mode aux États-Unis comme en Europe. Ceci laisse présager une augmentation du dépôt des marques sur ces territoires en 2021. En France, l’INPI a enregistré « un nouveau record de dépôts de marques » en 2020 atteignant plus de 100 000 marques déposées.

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Sources :

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Constitution et preuves de concurrence déloyale

Fondée sur les articles 1240 et 1241 du Code civil, l’action en concurrence déloyale permet d’obtenir de l’auteur d’une faute commise dans l’exercice de son activité économique, la réparation des préjudices que sa déloyauté a causés à un autre agent économique.

L’action en concurrence déloyale se distingue de l’action en contrefaçon, de l’action tendant à sanctionner une pratique anticoncurrentielle ou restrictive de concurrence ou le non-respect d’une obligation de non-concurrence.

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La typologie classique des fautes constitutives de concurrence déloyale comprise au sens large est la suivante : dénigrement, pratiques ayant désorganisé l’entreprise, un réseau de distribution ou un marché tout entier, confusion par imitation ou par copie servile, et parasitisme économique.

L’action en concurrence déloyale relève de juridictions dont la compétence matérielle et territoriale est déterminée en application des règles procédurales de droit commun.

L’action en concurrence déloyale se prescrit par 5 ans.

L’action en concurrence déloyale est introduite par toute personne, physique ou morale, justifiant d’un intérêt personnel à agir, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un rapport concurrentiel entre l’auteur et la victime de la déloyauté.

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Le demandeur peut obtenir le prononcé de mesures provisoires ou de mesures d’instruction in futurum.

Saisie au fond, la juridiction peut ordonner la cessation du comportement déloyal, le versement de dommages-intérêts et/ou la publication de la décision de condamnation.

La décision constatant la concurrence déloyale et parasitaire peut faire l’objet de recours selon les règles de procédure de droit commun.

Les parties doivent veiller à ne pas exercer abusivement leur droit d’agir en justice.

Le dénigrement représente une autre forme récurrente de concurrence déloyale. Il consiste à jeter le discrédit sur un opérateur en rendant publiques des informations malveillantes à son sujet. Il se trouve sanctionné quel que soit le support sur lequel il s’inscrit et sans avoir égard à la véracité des propos tenus.

La désorganisation regroupe des comportements déloyaux nombreux et hétéroclites qui ont en commun de déstabiliser une entreprise. Cette désorganisation peut affecter l’activité même de l’entreprise ou son personnel.

Le parasitisme — ou concurrence parasitaire — désigne enfin une forme de concurrence déloyale se caractérisant par le fait, pour un professionnel, de se placer dans le sillage d’un concurrent et de tirer profit, sans contrepartie, du fruit de ses investissements et de son travail ou de sa renommée — sans porter atteinte à un droit privatif —, en réalisant ainsi des économies considérées comme injustifiées.

I. Les actes constitutifs et preuves de la concurrence déloyale

Il sera possible, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, de poursuivre une personne ou une entreprise en justice au titre d’un acte de concurrence déloyale, et ce, afin de la voir sanctionnée du fait du préjudice causé. Néanmoins, selon le type d’acte dont elle s’est rendue coupable, les méthodes de preuve sont sensiblement différentes.

A. Le dénigrement

Plus souvent, le dénigrement visait l’entreprise elle-même, personne morale. Le discrédit pouvait alors résulter de la diffusion d’informations concernant les méthodes employées par le concurrent.

Le dénigrement pouvait également être retenu en lien avec la diffusion d’informations d’ordre patrimonial, notamment par l’affirmation d’une insolvabilité ou de l’ouverture prochaine d’une procédure collective.

Le dénigrement de la personne progressivement soustrait à l’application de l’article 1240 du Code civil – Inspirée par une doctrine soucieuse de préserver la liberté d’expression (Carbonnier, Le silence et la gloire : D. 1951, p. 119), la Cour de cassation a privilégié l’application de régimes spéciaux protecteurs en matière d’abus de la liberté d’expression (à l’instar de la diffamation dont la mise en œuvre se trouve soumise à de lourdes contraintes procédurales et à un délai de prescription réduit), évinçant progressivement l’application de l’article 1382 (devenu 1240) du Code civil.

Dans ce sens, elle a affirmé, à l’occasion de deux arrêts célèbres rendus en Assemblée plénière, que « les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ».

Par la suite, la Cour a encore élargi la portée de cette éviction en l’étendant à l’ensemble des « abus de la liberté d’expression envers les personnes ».

Dans son dernier état, et après moult fluctuations, la jurisprudence rappelle que « hors restriction légalement prévue, la liberté d’expression est un droit dont l’exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ».

C’est dire que, désormais, des propos jetant le discrédit sur une personne doivent être sanctionnés sur le terrain de la diffamation, à condition d’établir que l’allégation ou l’imputation “porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne”, conformément à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881.

À défaut d’établir une telle atteinte, il a été remarqué que « comme la jurisprudence ne permet pas de recourir à la responsabilité civile générale des articles 1240-1241 du Code civil, anciens articles 1382-1383, ni pour contourner le régime spécial de la loi de 1881, ni pour en pallier l’étroitesse substantielle et formelle du cas d’ouverture, aucune voie de droit sanctionnatrice ne s’ouvre ».

Dénigrement des produits ou services – Le dénigrement le plus efficace est sans doute celui qui prend pour cible les produits ou services d’un concurrent en soulignant par exemple leur piètre qualité.

Cependant, la sanction du dénigrement de produits ou de service appelle une conciliation avec la liberté d’expression, la liberté de critique des produits devant être préservée. La CEDH l’a clairement affirmé à l’occasion de l’arrêt Hertel, du nom d’un scientifique qui avait mis en cause la nocivité des fours à micro-ondes pour la santé humaine.

Alors que l’intéressé s’était vu interdire en Suisse d’évoquer publiquement la nocivité desdits produits sur le fondement de la loi fédérale sur la concurrence déloyale, la CEDH a relevé que, eu égard à l’existence d’un débat d’intérêt général sur le sujet, la marge d’appréciation traditionnellement reconnue aux États en la matière devait être relativisée et a décidé, en conséquence, que la limite apportée à la liberté d’expression ne pouvait passer pour nécessaire dans une société démocratique (CEDH, Hertel c/ Suisse, 25 août 1998 : Dalloz 1999, p. 239, note M.L. Niboyet ; Sur cette question, V. L. Marino, Plaidoyer pour la liberté d’expression, droit fondamental de l’entreprise : RTD com., janv/mars 2011, p. 1 et s).

À la suite de la juridiction européenne, les juridictions françaises ont également fait montre d’une certaine tolérance à l’égard de la mise en cause de certains produits ou services, spécialement lorsqu’un débat d’intérêt général se trouvait en cause (CA Colmar, 7 mai 2008 : JurisData n° 2008-360713, Propr. industr. 2008, comm. 72 note J. Schmidt-Szalewski) :

– refuse de considérer comme dénigrante la campagne publicitaire d’une société exploitant des supermarchés qui avait diffusé l’image d’une parure faite de pilules et de gélules pour contester l’interdiction faite aux grandes surfaces de vendre des médicaments non remboursables. – Cass. 1re civ., 8 avr. 2008 : JurisData n° 2008-043507) ,

– censure d’une décision qui avait considéré comme fautif le fait pour des associations de représenter les marques détenues par une société intervenant dans la filière nucléaire en les associant à une tête de mort et à un poisson malade aux motifs que ces associations agissaient conformément à leur objet, dans un but d’intérêt général et de santé publique par des moyens proportionnés à cette fin, et n’avaient donc pas abusé de leur droit de libre expression.

La jurisprudence la plus récente érige l’existence d’un débat d’intérêt général en fait justificatif du dénigrement.

Ainsi, si la Cour de cassation rappelle son attachement au principe suivant lequel la divulgation, par une personne, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par une autre personne, peut constituer — même si elle est exacte — un acte de dénigrement, elle tempère désormais cette affirmation en précisant que « lorsque l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, cette divulgation relève du droit à la liberté d’expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

Cette ouverture témoigne de la fondamentalisation de l’action en concurrence déloyale et sera, sans nul doute, exploitée par les plaideurs qui y verront un tempérament à l’indifférence de la véracité des assertions.

Dénigrement résultant d’une publicité comparative illicite – À titre d’exemple et pour ne citer que le plus parlant, la publicité comparative, lorsqu’elle présente un caractère trompeur, pourrait être sanctionnée devant les juridictions pénales, conformément à l’article L. 132-25 du Code de la consommation, mais également civiles, sur le fondement des articles L. 122-1 à L. 122-7 du Code de la consommation qui posent les conditions d’autorisation des publicités comparatives.

Depuis l’ordonnance du 23 août 2001, il s’agit en réalité d’une pratique jugée licite si elle n’est pas trompeuse, parasitaire, dénigrante ou constitutive de confusion et, en outre, demeure objective. Bien entendu, il existe un encadrement jurisprudentiel et textuel bien particulier à la publicité comparative. En ce sens, la démarche la plus sage lorsque l’on considère être dénigré par ce type de pratique, est de prendre attache avec un avocat aux connaissances actualisées sur ce sujet spécifique de concurrence.

B. Désorganisation

La désorganisation du marché regroupe les comportements illicites portant atteinte aux intérêts de tous les membres d’une profession, voire aux intérêts des consommateurs, comme les pratiques commerciales trompeuses ou la vente à perte.

En la matière, la multiplication des incriminations spéciales a conduit à une certaine limitation du domaine de l’action en concurrence déloyale. Mais on sait qu’il est toujours possible de délaisser le terrain pénal pour se placer sur celui de la concurrence déloyale. La jurisprudence montre d’ailleurs que les infractions les plus diverses à la réglementation économique sont condamnées sur le fondement de l’article 1382 (devenu 1240) du Code civil.

La désorganisation de l’entreprise renvoie à des pratiques déloyales extrêmement nombreuses et hétéroclites. La terminologie n’est toutefois pas parfaitement satisfaisante, car le critère se révèle insuffisamment précis.

En effet, il a été relevé que, pour la jurisprudence comme pour une partie de la doctrine, la désorganisation « est un terme qui s’entend aussi bien de l’action de désorganiser que de son résultat », avec cette conséquence que « les magistrats exigent souvent deux éléments pour caractériser l’acte fautif, des manœuvres et un résultat sur l’organisation ».

Il en résulte que la désorganisation (envisagée comme un résultat) ou la déstabilisation d’un rival peut être la conséquence d’un comportement concurrentiel tout à fait légitime, tels l’ouverture soudaine et inattendue d’une entreprise concurrente, le démarchage de la clientèle d’un concurrent ou une innovation rendant dépassée la stratégie d’un concurrent : le dommage résultant du simple jeu de la concurrence est en principe licite, on l’a vu. Dans ce cas, aucune faute ne pourra être retenue à l’encontre de celui qui se trouve à l’origine d’un tel dommage.

Par ailleurs, l’ambiguïté entourant la désorganisation découle également de ce que les comportements classiquement rattachés à cette catégorie ne sont pas les seuls à désorganiser ou à perturber les concurrents ; la copie génératrice de confusion, le dénigrement et le parasitisme ont le même effet.

En réalité, cette catégorie apparaît comme une sorte de « fourre-tout » dans lequel viennent se ranger tous les actes déloyaux qui n’engendrent pas la confusion, ni ne constituent un dénigrement ou un acte de parasitisme, et qui ont pour seul réel point commun d’avoir pour conséquence de désorganiser un concurrent.

La désorganisation peut se voir dans l’activité d’un concurrent via la violation de du secret des affaires, la désorganisation d’un réseau de distribution et certains comportements jugés déloyaux par la jurisprudence tels que la suppression ou dissimulation de la publicité d’un concurrent (Cass. com., 29 mai 1967), le détournement de commandes (Cass. com., 28 avr. 1980 : Bull. civ. 1980, IV, n° 166 ; JCP G 1982, II, 19791, note J. Azéma), le démarchage déloyal de la clientèle d’un concurrent, la désorganisation du personnel.

C. Le parasitisme

Il est vrai que la position qui consiste à considérer comme déloyal le seul fait de tirer profit, sans contrepartie financière, de la notoriété ou des fruits du travail d’un concurrent est séduisante a priori. L’illicéité dommageable apparaît en effet à un double point de vue.

D’une part, celui qui copie la création élaborée ou le signe distinctif exploité par un concurrent peut gagner un temps précieux et réduire considérablement ses investissements ; il économise les frais de conception et de mise au point du produit, ou les dépenses de promotion commerciale engagées pour le lancement du signe ; il s’épargne toute recherche et tout tâtonnement, sans courir de risques économiques.

Le parasite obtient alors un coût de revient réduit qui le met en mesure soit d’être plus compétitif sur le marché en offrant ses produits à un prix inférieur, ce qui a pour effet de détourner la clientèle, soit de réaliser des bénéfices supérieurs à ceux de la victime de la copie en vendant ses produits au même prix. En somme, le parasite fausse l’équilibre, l’égalité des chances qui doit exister dans la compétition économique, même s’il ne crée pas de risque de confusion.

D’autre part, le parasite frustre la victime du profit qu’elle aurait légitimement pu tirer de ses investissements ; il enraye ses efforts, au point que l’entreprise copiée perd l’avantage concurrentiel qu’elle s’était procuré par son travail.

Comme l’observe M. le Tourneau, le dommage consécutif au parasitisme s’entend d’« une perte de substance du patrimoine du commerçant parasité » (Le parasitisme dans tous ses états, article préc. n° 3. – Adde, CA Versailles, 16 janv. 1997 : D. aff. 1997/18, p. 565, indiquant que le parasitisme rompt l’égalité entre les intervenants). Or, l’entreprise qui investit doit nécessairement rentabiliser ses investissements pour survivre.

II. Les sanctions de la concurrence déloyale

A. Tribunal compétent

Étant donné qu’un litige de concurrence déloyale est de nature commerciale, c’est le tribunal de commerce du lieu du siège social du défendeur qui sera compétent et donc, qui jugera de l’affaire en cause. Une telle action peut donner lieu à des sanctions financières à l’encontre de la personne ou de l’entreprise responsable, telle que le versement de dommages et intérêts.

Selon le préjudice avancé, la gravité du comportement et le prix du rétablissement de l’équilibre préexistant, le montant de cette réparation financière peut être relativement important. Afin d’appuyer votre demande, vous devrez par exemple chiffrer le montant de la perte de chiffre d’affaires et du manque à gagner causé par les actes de concurrence déloyale pratiqués.

Il sera alors important de justifier les montants avancés dans la mesure où la Cour de cassation rappelle fréquemment que le but « est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu, sans perte ni profit pour elle ».

B. Les actions à mener

Lorsque toutes les conditions sont réunies, il est possible de déclencher une action en référé permettant une condamnation sous astreinte, le versement d’une provision afin de maintenir l’activité de l’entreprise victime voire la désignation d’un expert judiciaire afin qu’il puisse déterminer l’ampleur des préjudices.

Outre ces sanctions d’ordre civiles, il est possible de recourir au pénal sur le fondement de l’abus de confiance ou encore aux prud’hommes dès lors qu’une clause de non-concurrence aura été violée par le salarié ou ancien salarié.

En présence de cette pluralité de définitions de l’acte de concurrence déloyale, des actions possibles à ce titre et des sanctions encourues par celui qui s’en rend coupable, il s’agit d’une priorité que de s’armer des meilleures expertises et analyses juridiques de votre situation.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les preuves de concurrence déloyale, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007042385?init=true&page=1&query=98-10.160+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007051612?init=true&page=1&query=03-13.622&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000029194010?init=true&page=1&query=13-16.730&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037384026?init=true&page=1&query=17-21.457+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036648803?init=true&page=1&query=15-25.346&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000041620381?init=true&page=1&query=17-31614&searchField=ALL&tab_selection=all

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AVIS DIFFAMATOIRE SUR GOOGLE

La liberté d’expression est démultipliée sur internet, en effet tous les internautes sont libres d’exprimer leurs idées. Cependant, c’est aussi un lieu où la diffamation, l’injure ou encore le dénigrement sont répandus. Il est alors important de s’arrêter sur la responsabilité des internautes publiant des injures, des propos diffamatoires ou encore des propos dénigrants.

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire !

Si Internet fait figure d’accélérateur de progrès, il reste susceptible de favoriser certaines infractions et notamment les atteintes à la réputation. La diffamation exige la réunion de quatre éléments : une allégation ou une imputation ; un fait déterminé ; une atteinte à l’honneur ou à la considération ; une personne ou un corps identifié ; la publicité.

La loi de 1881 contient une série d’articles (29 à 35, à l’exclusion de l’article 33, relatif à l’injure) incriminant la diffamation et prévoyant une partie de son régime. Plus précisément, l’article 29 ouvre le paragraphe 3 (« Délits contre les personnes ») du célèbre chapitre IV de la loi sur la presse (« des crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication »).

C’est cet article 29, dont la rédaction n’a évolué qu’une fois depuis 1881, par l’effet de l’ordonnance du 6 mai 1944, qui contient l’essentiel de la définition de la diffamation, la première phrase de son premier alinéa disposant que « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation ».

C’est par référence à cette définition centrale que plusieurs autres textes incriminent diverses diffamations, selon la personne ou le corps visé (L. 29 juill. 1881, art. 30 à 32 et 34.) ; mais aussi selon le caractère public ou non des propos diffamatoires. En ce dernier cas, la diffamation n’est plus un délit, mais n’est constitutive que d’une contravention de 1re classe (Code pénal, art. R. 621-1) ou de 5e classe si elle présente un caractère discriminatoire (Code pénal, art. R. 625-8).

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Enfin, l’article 1er de la loi du 11 juin 1887 incrimine spécialement la diffamation commise par un envoi postal à découvert. Si elle n’est pas totalement ignorée en jurisprudence, cette dernière loi semble tomber peu à peu en désuétude et ne méritera pas davantage de références.

Toutefois, la Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 janvier 2020, 18-85.159 a précisé qu’en matière de diffamation, les caractères de la bonne foi s’apprécient plus souplement en cas de débat d’intérêt général. L’animosité personnelle ne peut se déduire uniquement de la teneur et du ton des propos litigieux.

Elle précise en ces termes « Mais attendu qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résulte des propres constatations de l’arrêt que le message incriminé, qui s’inscrivait dans le débat d’intérêt général sur l’usage, par les élus, des fonds publics et sur la transparence de la vie politique et poursuivait en conséquence un but légitime, reposait sur une base factuelle suffisante, de sorte que la bonne foi ne pouvait être refusée au prévenu aux motifs du recours par celui-ci à l’anonymat, pourtant fréquent sur le réseau internet, d’une animosité personnelle qui lui était prêtée de ce seul fait, et du ton affirmatif du propos, et alors que ledit propos n’excédait pas les limites admissibles de la liberté d’expression » (Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 janvier 2020, 18-85.159).

I. Constitution de l’infraction de la diffamation

A. Matérialisation de l’infraction

Le premier alinéa de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose que « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. »

Ainsi, pour que soit caractérisée la diffamation, il faut en principe :

une allégation ou imputation d’un fait précis et déterminé ;

une allégation ou imputation d’un fait attentatoire à l’honneur ou à la considération. Il s’agit ici de protéger la réputation d’une personne dans la sphère publique : si l’honneur est une conception personnelle et que la considération correspond davantage à l’image que l’on peut donner de soi aux autres, les deux notions ont tendance à se confondre et seront appréciées objectivement par le juge ;

les propos litigieux doivent en principe viser une personne ou un groupe de personnes déterminées, ou au moins déterminables, ce qui signifie qu’une identification doit pouvoir être possible.

Selon la première, l’allégation serait « une assertion faite sur la foi d’autrui ». Peu importe que l’autrui en question soit déterminé (« Untel m’a dit que ») ou non, c’est-à-dire que le diffamateur répande une rumeur d’origine inconnue (« On m’a dit que », ou « Il paraît que »). Ainsi un journaliste a été condamné « pour avoir fait état de suspicions » à l’encontre d’une association, sans lui permettre de « fournir sa version quant à cette rumeur ». Quant à l’imputation, ce serait l’affirmation d’un fait que l’on prétend avoir personnellement constaté.

Selon la seconde, qui est parfois conjuguée avec la première (Goyet écrivait ainsi : « L’allégation est une assertion produite sur la foi d’autrui, sur la rumeur publique, sur des hypothèses. L’imputation, au contraire, est une affirmation personnelle, une accusation ferme » : Droit pénal spécial : Sirey, 8e éd., 1972, n° 875, p. 604) – l’imputation supposerait une assertion au sens strict, alors que l’allégation s’accommoderait du doute. Ainsi, l’individu qui se présente comme le témoin d’un acte infamant qu’il attribue à autrui agit par imputation, mais celui qui colporte des accusations qui lui sont parvenues procède par allégation.

Mais cette présentation ne respecte pas le sens exact des allégations et imputations, qui peuvent toutes deux laisser place au doute, ce qui peut d’ailleurs être déduit de la fin du premier alinéa de l’article 29 : « La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible.

A noter que pour retenir la diffamation, les propos litigieux doivent en principe avoir été exprimés sciemment. En pratique, l’auteur des propos litigieux doit avoir eu conscience de porter atteinte à l’honneur ou à la considération d’autrui. Néanmoins, que les victimes de la diffamation se rassurent, l’intention de diffamer est présumée.

Il appartient donc à la personne que l’on accuse de diffamation de prouver sa bonne foi.

B. Les recours contre les avis illicites

Le principe étant celui de la liberté d’expression et du droit de libre critique, le professionnel de santé devra se garder de surréagir aux propos même excessifs dont il fait l’objet. Bien souvent, il est traditionnellement conseillé de se rapprocher de l’auteur de l’avis litigieux s’il est identifiable pour tenter d’obtenir une suppression amiable ou encore de répondre de manière argumentée aux mises en cause.

Saisie d’une demande de suppression de propos qu’un chirurgien esthétique estimait faux, tels que “homme désagréable, hautain, antipathique, pas à l’écoute ni disponible pour le patient, il donne l’impression qu’il a qu’une envie c’est qu’on lui donne son argent et qu’on s’en aille […]”, la Cour d’appel de Paris a pu ainsi considérer que ceux-ci “relèvent plutôt de la libre critique et de l’expression subjective d’une opinion ou d’un ressenti de patients déçus […]. En cela, ils participent de l’enrichissement de la fiche professionnelle de l’intéressé et du débat qui peut s’instaurer entre les internautes et lui, notamment au moyen de réponse que le professionnel est en droit d’apporter à la suite des publications qu’il conteste”.

Cette approche libérale a été celle choisie également par le tribunal de Metz : “Il appartient au libre jeu de l’usage de systèmes de notation et d’avis sur internet de faire l’objet tant de commentaires négatifs que positifs afin d’offrir une vision objective du praticien par les avis des patients antérieurs de celui-ci”, le juge y voyant même un moyen d’inciter à “une attitude exemplaire du praticien”.

On pourra objecter que cet espace de liberté est forcément contraint et déséquilibré, compte tenu du fait que le praticien est soumis au secret médical et donc limité dans sa capacité à répliquer librement à la mise en cause, et que par ailleurs, l’impact des commentaires négatifs, sans compter leur éventuel caractère de fausseté, pourra apparaître souvent plus puissant que celui des avis positifs – pas toujours spontanés – les contrebalançant, laissant ainsi une trace indélébile si le praticien ne réagit pas.

Dans l’hypothèse inverse, après le cas échéant une mise en demeure restée infructueuse, celui-ci aura le choix des armes juridiques.

C. Action en référé à l’encontre de Google aux fins de suppression d’avis

Dans l’hypothèse où des avis Google seraient susceptibles d’être qualifiés d’illicites, le professionnel de santé pourra agir en référé contre la firme américaine aux fins de suppression de contenus sur le fondement de l’article 6-I-8 de la loi du 21 juin 2004, en prenant garde toutefois aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881 s’il ressort que l’action est fondée aussi sur ce texte, au risque sinon de voir prononcer la nullité de l’assignation faute de respect des règles procédurales strictes prévues dans ses articles 53 et 65 spécialement.

Une solution conforme en cela à ce qui a pu déjà être retenu en matière de demande de déréférencement, dès lors qu’il est sollicité du juge qu’il se prononce sur l’existence d’un délit de presse afin d’obtenir le retrait du lien.

Ceci étant, la démonstration du seul caractère manifestement illicite du propos en cause devrait être suffisante pour motiver un retrait d’avis Google, étant précisé qu’une provision sur dommages-intérêts pourra également être allouée s’il ressort que l’exploitant du moteur de recherche avait été préalablement notifié afin de supprimer le contenu conformément à l’article 6-I-5 de la loi du 21 juin 2004 et qu’il a tardé à le faire.

II. Les actions en justice

A. Action en référé ou au fond

Action en référé ou au fond à l’encontre de l’internaute aux fins de suppression d’avis et d’obtention d’une indemnité. – Le requérant dispose de la possibilité d’agir “sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 ou du dénigrement en application de l’article 1240 du Code civil, contre les internautes qui porteraient atteinte à son honneur ou à sa réputation ou qui publieraient une critique excessive et fautive de ses services”.

En l’espèce, une telle action devra selon les cas nécessiter au préalable qu’un juge fasse droit à la demande de levée d’anonymat de l’auteur en requérant la communication des éléments d’identification auprès de l’exploitant du moteur de recherche sur le fondement de l’article 6-II de la loi du 21 juin 2004, une fois caractérisée l’existence du “motif légitime”, au sens de l’article 145 du Code de procédure civile, que constitue la volonté d’engager une procédure pour l’indemnisation du préjudice subi.

Dans une affaire, le juge des référés, après avoir constaté qu’il agissait parfaitement dans le cadre des règles de la procédure civile, a considéré que les propos publiés dans l’avis réunissaient toutes les caractéristiques de la diffamation définies à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, à savoir “toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation”.

Il retient donc qu’à l’égard de la dentiste “la teneur de l’avis précité comporte des allégations et des imputations de faits portant atteinte à son honneur et à sa considération (probité et compétence professionnelle) spécialement formulées à cet effet dans le cadre d’un conflit en cours avec le praticien”.

Il condamne en conséquence solidairement les deux sœurs, d’une part à retirer l’avis litigieux sous une astreinte de 300 € par jour de retard, et d’autre part à payer l’arriéré des soins de 1690 € ainsi que 1500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile (frais de justice engagés par la partie adverse).

B. Plainte avec constitution de partie civile

Une plainte avec constitution de partie civile en matière de diffamation ou d’injure s’il y a lieu permettra de sécuriser l’action en présence d’un auteur d’avis anonyme, ceci afin de ne pas risquer le jeu de la prescription trimestrielle.

(L. 29 juill. 1881, art. 65) “L’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite s’il en a été fait.

Toutefois, avant l’engagement des poursuites, seules les réquisitions aux fins d’enquête seront interruptives de prescription. Ces réquisitions devront, à peine de nullité, articuler et qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquels l’enquête est ordonnée.

Les prescriptions commencées à l’époque de la publication de la présente loi, et pour lesquelles il faudrait encore, suivant les lois existantes, plus de trois mois à compter de la même époque, seront, par ce laps de trois mois, définitivement accomplies.”.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les avis diffamatoires sur Google, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037850944?init=true&page=1&query=17-85.159&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000041481944?init=true&page=1&query=18-85159%2C&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007607901?init=true&page=1&query=06-81.326+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007532860?init=true&page=1&query=+86-95.131&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007059331?init=true&page=1&query=66-90.822&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024255022?init=true&page=1&query=11-40.023&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-paris-pole-5-ch-4-arret-du-6-janvier-2021/
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042524889?init=true&page=1&query=18-15.669&searchField=ALL&tab_selection=all

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