A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

LE SYNDICALISME FACE A INTERNET

Aujourd’hui, internet est un formidable outil de communication, procurant aux syndicats de nouveaux moyens d’action qui peuvent conduire éventuellement à leur revitalisation. L’utilisation des NTIC est une demande de plus en plus croissante des organisations syndicales dans les entreprises.

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L’internet impacte quatre aspects des affaires internes d’une organisation syndicale : l’organisation, la communication, les actions de l’encadrement et la constitution d’alliances. Les syndicats peuvent investir dans les NTIC afin de poursuivre leurs objectifs et être plus performants. Le gain en performance pourra se voir sur : la négociation, l’administration et la coordination entre les différents niveaux organisationnels.

L’internet, selon certains auteurs, accroît la démocratie du syndicat. Internet permettrait de diffuser des informations sur le conflit, l’état d’avancement ou le résultat de la négociation, de l’étendre géographiquement. Une meilleure efficacité sur ces points conduira à une plus grande puissance de ces syndicats.

Il est forcé de constater que les NTIC permettent un gain de temps considérable dans la gestion courante de l’activité syndicale. Depuis quelques années, les syndicats ont commencé à investir les réseaux et à y développer leur droit d’expression. Mais quelle est la réglementation de ces nouveaux modes de communication ? Quelles sont les modalités d’accès aux NTIC et les limites d’une telle utilisation ?

I. Le cadre légal de l’expression syndicale

Le droit d’expression des syndicats est réglementé et obéit à un certain nombre de principes, contenus dans des dispositions du code du travail. Néanmoins, le législateur reste silencieux en ce qui concerne l’utilisation des NTIC et leurs impacts sur les relations collectives.

A) Carence de réglementation

Peu sont les textes légaux relatifs à l’utilisation des NTIC dans l’entreprise, notamment en ce qui concerne l’utilisation des Intranets par les organisations syndicales.

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Dans une réponse adressée par le Parlement le 1er février 1999, le gouvernement a mentionné que : « Il appartient aux organisations syndicales de rechercher par voie d’accord avec l’employeur, les modalités d’accès à la messagerie générale et de diffuser des messages à caractère syndical sur celle-ci …même si, l’intranet ayant vocation à être un instrument strictement professionnel, aucune disposition ne contraint l’employeur à accorder aux organisations syndicales l’accès à ce réseau ».

Dans son rapport sur « la cybersurveillance sur les lieux de travail » du 5 février 2002, la CNIL recommandait « aux entreprises et administrations de négocier les conditions dans lesquelles la messagerie de l’entreprise peut être utilisée par les instances représentatives du personnel ou pour l’exercice d’un mandat syndical […] Les modalités d’utilisation des technologies de l’information et de la communication de l’entreprise par les représentants syndicaux pour exercer leur mandat devraient également être précisées. »

Certaines grandes entreprises ont accepté que les syndicats aient accès à l’Intranet, mais leur champ d’action est strictement délimité dans l’accord qu’ils ont conclu avec l’entreprise. La « Charte Renault » conclue le 21.12.2000 avec des organisations syndicales fut une première en la matière. Bien qu’elles hésitent à donner un accès à Intranet, ces entreprises préfèrent que les syndicats aient un moyen de s’exprimer en interne plutôt qu’ils créent leur propre site Internet et permettent ainsi à tous les internautes de prendre connaissance de leurs revendications.

Ce n’est qu’en mai 2004 que la question est abordée dans le Code du travail.

Les modestes apports de la loi du 4 mai 2004 relative au dialogue social

L’expression syndicale via l’intranet ou les messageries internes des entreprises n’est présente dans le Code du travail que depuis mai 2004. La loi sur le dialogue social reconnaît pour la première fois la possibilité pour les syndicats d’utiliser les moyens modernes de communication internes à l’entreprise pour exercer leurs activités.

Aujourd’hui, l’article L.2142-6 du Code du travail dispose que :

« Un accord d’entreprise peut définir les conditions et les modalités de diffusion des informations syndicales au moyen des outils numériques disponibles dans l’entreprise. » (1)

Cette diffusion doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise et ne pas entraver l’accomplissement du travail.

L’accord d’entreprise définit les modalités de cette mise à disposition ou de ce mode de diffusion, en précisant notamment les conditions d’accès des organisations syndicales et les règles techniques visant à préserver la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser un message ».

En outre, l’article L.2262-6 du même code en imposant la mise en ligne des normes conventionnelles sur les intranets :  » L’employeur fournit chaque année au comité social et économique, et aux délégués syndicaux, la liste des modifications apportées aux conventions ou accords applicables dans l’entreprise. ». (2)

La portée de cette réforme reste, toutefois très limitée, puisqu’elle ne fait que renvoyer à la négociation collective la mise en œuvre et les modalités d’accès aux NTIC. L’employeur et les syndicats dans l’entreprise doivent donc déterminer eux-mêmes et en fonction de leurs besoins les conditions d’utilisation. Par conséquent, la loi n’enjoint pas à l’employeur d’ouvrir son réseau aux organisations syndicales.

B) La jurisprudence

Depuis quelques années, la jurisprudence a commencé à aborder la question de la relation « NTIC et action syndicale ». A cet égard, elle a contribué à donner de l’élan au mouvement d’incorporation de ces nouveaux modes de communication aux pratiques syndicales d’entreprise. On peut citer notamment une décision du TGI de Paris en date du 17 novembre 1997 qui a jugé qu’ « il n’existe aucune raison évidente d’interdire aux salariés d’utiliser les techniques nouvelles pour l’exercice de leur droit d’expression directe et collective ». En effet, du point de vue juridique, les syndicats ont « toute latitude pour créer un site qui sort de l’attraction du droit du travail ».

Cependant, on peut constater que plus loin dans cet article que la jurisprudence est très restrictive sur les conditions d’utilisation de ces modes de communication par les syndicats ; outre, il existe peu d’arrêts de la Cour de cassation rendus sur ce sujet.

II. Modalités d’utilisation des NTIC : ce qui est autorisé

A) Utilisation de l’Intranet

Il est recommandé par le Forum des droits sur l’Internet que « l’utilisation de ces outils ne doit pas entraver la bonne marche de l’entreprise ». L’autorisation d’accès aux NTIC ne doit à aucun moment constituer un frein au déroulement des activités de l’entreprise ni mettre en danger la sécurité du réseau.

Les organisations syndicales peuvent utiliser la messagerie pour communiquer avec les salariés de l’entreprise. Les salariés peuvent utiliser la messagerie pour communiquer avec les organisations syndicales. L’entreprise s’engage, dans le cadre du respect de la liberté individuelle, à assurer la confidentialité du contenu et du flux de ces messages (art. 34 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés modifié par la loi n°2004-801 du 6 août 2004). C’est pourquoi, elle s’engage à ne pas enregistrer et à ne pas contrôler le contenu des messages, ni à rechercher l’identification des salariés des destinataires de ces messages.

En effet, chaque organisation syndicale peut créer un site, accessible à tous les postes connectés à l’intranet de l’entreprise, sur le réseau intranet de l’entreprise. L’entreprise s’engage à assurer la confidentialité des consultations de ce site. C’est pourquoi, elle s’engage à ne pas rechercher l’identification des salariés consultant ce site, ni à mesurer les fréquences d’utilisation de chaque site et de chaque page. Les règles et les coutumes appliquées habituellement dans l’entreprise pour l’utilisation des panneaux d’affichage seront utilisées pour la publication des informations sur le site intranet.

Pour le moment, l’utilisation des forums et du « chat » est interdite dans la plupart des accords, comme l’est l’utilisation de toutes les possibilités d’interactivités.

B) Utilisation des sites web

Hormis l’ouverture des Intranets qui semble désormais poser peu de problèmes, il n’en est pas de même de l’utilisation des NTIC par les syndicats.

Il est certain que l’Internet offre la possibilité aux syndicats de renouveler leurs modes d’action en dehors de l’entreprise, tout en prenant contact avec un plus large éventail de salariés au sein de l’entreprise. De nombreux sites syndicaux sur le net ont vu le jour. Ces sites peuvent être consultés à partir de n’importe quel ordinateur. Les salariés ne sont pas contraints de rester sur leur lieu de travail pour se tenir au courant de l’actualité sociale de l’entreprise. Par l’utilisation du net, les syndicats peuvent donc s’affranchir des règles imposées par l’employeur au sein de l’entreprise.

Comme cité précédemment pour les Intranets, les syndicats doivent demander une autorisation d’accès à l’employeur. Ce préalable obligatoire prive les organisations syndicales de la possibilité de moderniser leurs procédés d’information. Ici, l’article L2142-6 et suivants du Code du travail ne s’appliquent pas. Les syndicats peuvent librement utiliser le Net pour communiquer avec les salariés sans avoir à conclure un hypothétique accord avec la direction.

La licéité de ces sites est néanmoins conditionnée au respect de certaines prescriptions jurisprudentielles et légales.

III. Limites de l’action syndicale sur le réseau Internet

A) Contenus illicites

Les abus, injures pourront éventuellement entraîner des poursuites à l’encontre de la fédération syndicale ou des auteurs du site. Ces auteurs doivent être connus afin que leur esponsabilité puisse être engagée en cas d’infractions relatives au droit de la presse, aux droits d’auteurs, au droit à la vie privée… Les créateurs du site demeurent de simples citoyens responsables de leurs actes et propos.

B) Sabotage et encombre du réseau

Les actions syndicales via le réseau Internet, en cas de conflit social, ne doivent pas non plus prendre forme de piratage ou saturation du réseau informatique de l’entreprise. Ainsi, le tribunal correctionnel de Lyon a condamné en 2001 un informaticien à huit mois de prison et 300 000 francs de dommages-intérêts pour avoir sciemment envoyé des mails accompagnés de dossiers joints afin de saturer le réseau de son ancien employeur qui l’avait licencié.

C) Le secret de l’entreprise et obligation de discrétion

Il est forcé de constater que la liberté d’expression syndicale sur le réseau trouve une limite dans la protection de l’intérêt de l’entreprise. Le jugement du TGI de Bobigny en date du 11 janvier 2005 en est un exemple de confrontation des libertés des salariés au pouvoir de l’employeur à l’occasion de l’utilisation des NTIC.

Le litige met en cause la publication par la fédération C.G.T. des sociétés d’études sur un site Internet de rubriques d’informations sur la vie sociale au sein de la société TNS Secodip. Ces pages Internet mettent en ligne des tracts, rapports d’expertise et comptes rendus de négociations internes à l’entreprise.

La diffusion des extraits de procès-verbaux du comité d’entreprise est soumise à l’article L2315-31 du Code du travail qui prévoit que l’affichage dans l’entreprise des procès-verbaux au sein de l’entreprise est autorisé par le secrétaire du comité selon des modalités précisées par le règlement intérieur du comité.

Cela est sous réserve que ces derniers n’enfreignent pas l’obligation de confidentialité et ne contiennent aucun propos inexacts ou injurieux et que la diffusion des procès-verbaux s’effectue dans l’entreprise.

L’information doit être destinée au seul personnel, ce qui constitue un obstacle à la diffusion de tels documents sur un site Internet accessible, par définition, au public. Si la publication de procès-verbaux doit être considérée comme légitime sur l’Intranet d’une entreprise, leur retranscription sur un site extérieur à la société peut être légitimement considérée comme prohibée.

Certaines informations sont considérées comme confidentielles par la loi. Mais le chef d’entreprise peut également déclarer qu’une information est confidentielle. Dans ce cas il doit expressément le faire savoir.

En vertu de l’article L2315-3 al 1 du Code du travail, « Les membres de la délégation du personnel du comité social et économique sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. ».

L’obligation de discrétion est aussi étendue à certaines informations financières que l’on pourrait qualifier de « sensibles ». L’article L 2315-3 du Code du travail considère que les documents comptables produits au sein de certaines sociétés doivent être réputés confidentiels. Sont plus particulièrement visés par cette protection les documents établissant une situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible, ainsi qu’un compte de résultat prévisionnel et un tableau de financement. Ainsi que ceux déclarés comme confidentiels par le chef d’entreprise.

L’employeur reste maître du secret dans sa société.

Selon l’article L2315-3 al. 2 du Code de travail « Les membres de la délégation du personnel du comité social et économique et les représentants syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur ». (3)

La constatation de la réunion de ces deux conditions cumulatives revient au juge, pour considérer qu’un document doit être ou non protégé par l’obligation de discrétion.

Conclusion :

L’utilisation d’Internet par les syndicats, en dépit des obstacles et des limites, reste un vecteur puissant, leur permettant de communiquer avec la communauté de travail à peu de frais. Toutefois, il serait sans doute souhaitable d’instaurer un code d’accès visant à limiter l’accès à certaines informations aux salariés de l’entreprise. Ce code permettrait d’assurer le respect de la finalité de l’article L2315-3 du Code du travail en privant de ces informations les personnes étrangères à l’entreprise.

Certes, la création d’un site syndical sur le net permet aux syndicats de s’affranchir du contrôle du chef d’entreprise, mais l’activité syndicale en résultant doit rester conforme aux règles de bonne conduite définies par les pouvoirs publics et le pouvoir judiciaire.

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Sources :

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LA PORNOGRAPHIE DANS LES FORUMS

La mise en place de forums de discussions où les internautes peuvent librement échanger est le fruit de l’arrivée d’internet notamment du web 2.0. Ces lieux d’échange se sont facilement propagés sur la toile et croiser des forums devient monnaie courante lorsque nous surfons sur la toile.  Un autre  » enfant d’internet  » que nous pouvons facilement croiser est la pornographie. En effet, internet regorge de millions de sites pornographiques. 

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En principe, la pornographie devrait rester sur ces sites dits pornographiques. Néanmoins, force est de constater que la pornographie a rapidement fait son apparition également sur ces forums. La pornographie dans les forums n’est à première vue rien de dramatique dans la mesure où ces forums sont tenus par des adultes et que le public de ces forums soit adulte.

Il est indéniable que l’internet est devenu de plus en plus accessible pour les jeunes ce qui implique que ceux-ci peuvent facilement croiser des sites pornographiques, mais aussi de la pornographie dans les forums. Dès lors, la pornographie dans les forums devient un problème. Il convient alors de s’interroger sur la légalité de ces contenus pornographiques diffusés dans les forums, mais aussi de la responsabilité de ceux qui diffusent la pornographie dans les forums ainsi que la responsabilité de ceux qui administrent ces forums.

Les problèmes engagés par la présence de pornographie dans les forums de discussions amènent à s’interroger sur la légalité de ces contenus et sur les responsabilités.

I – La pornographie scripturale sur les forums de discussion est elle légale ?

Qu’il soit sous forme d’images, de textes, de vidéos, la diffusion de contenu pornographique, n’est pas illicite par principe. C’est ce qui justifie qu’il existe de tels contenus dans le commerce. Il existe bien entendu des limites aux contenus proposés et certains contenus sont explicitement interdits par la loi (images pédophiles par exemple).

Cela dit, bien que le contenu soit licite, sa diffusion peut être illicite.

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En vertu des dispositions de l’article 227-24 du Code pénal  » Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support un message à caractère violent, incitant au terrorisme, pornographique, y compris des images pornographiques impliquant un ou plusieurs animaux, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, soit de faire commerce d’un tel message, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur ».

C’est cet article qui peut permettre d’interdire la diffusion de contenu pornographique dès lors qu’il peut être vu par un mineur.

Le troisième alinéa de ce texte rajoute que : « Les infractions prévues au présent article sont constituées y compris si l’accès d’un mineur aux messages mentionnés au premier alinéa résulte d’une simple déclaration de celui-ci indiquant qu’il est âgé d’au moins dix-huit ans. » (1)

Il convient de s’interroger sur ce qu’entend la loi par  » message à caractère pornographique  » dans ce texte.

A) – La notion de  » message à caractère pornographique « 

Par défaut de définition légale de la notion de  » message à caractère pornographique « , c’est le juge qui a dû préciser cette notion :

La pornographie  » ne peut être définie par rapport à une morale religieuse ou philosophique ; la distinction entre ce qui est permis et défendu doit être faite uniquement en fonction de l’état d’évolution des mœurs à une époque définie et dans un lieu déterminé  »

 » Dans l’arbitrage qui lui incombe, le tribunal doit se référer à l’état de la société contemporaine, plus tolérante aujourd’hui que dans le passé  »

 » Le propre de l’ouvrage érotique est de glorifier, tout en le décrivant complaisamment, l’instinct amoureux, la  » geste  » amoureuse, tandis que les œuvres pornographiques, au contraire, privant les rites de l’amour de tout leur contexte sentimental, en décrivent seulement les mécanismes physiologiques et concourent à dépraver les mœurs s’ils en recherchent les déviations avec une prédilection visible.  »

En effet, il n’y a pas de réelle définition du  » message à caractère pornographique  » tel que l’entend l’article 227-24 du Code pénal, il s’agira d’une appréciation par le juge au cas par cas, qui prendra en compte le contenu du message diffusé, mais aussi le public auquel il s’adresse.

B) – La diffusion susceptible d’être vue ou perçue par un mineur

La diffusion d’un message à caractère pornographique n’est sanctionnée par l’article 227-24 que  » d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur « .

Sachant que le forum est totalement ouvert, il n’y a aucun doute sur le fait que le message  » est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur « , puisque rien ne s’oppose en pratique à ce qu’un mineur puisse accéder au site en naviguant sur Internet.

On peut donc penser qu’en mettant en place des systèmes d’accès restreints, les exigences de la loi seraient suffisamment respectées pour échapper à son application.

Force est de constater que, malheureusement, si l’on suit la jurisprudence actuelle relative à Internet et à la pornographie, celle-ci est purement et simplement interdite sur ce support.

Tous les moyens aujourd’hui utilisés pour restreindre l’accès aux mineurs : avertissements, paiement par CB, référencement dans les systèmes de filtrage, … ont été considérés comme insuffisants par les juges qui estiment que ces moyens ne sont pas suffisamment efficaces et que le mineur est toujours  » susceptible  » de voir ou percevoir ce message.

La présence d’un message à caractère pornographique dans un forum, même dans une zone réservée aux adultes constituera l’infraction prévue par l’article 227-24 du Code pénal.

La loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales dispose, dans son article 23, que : « Lorsqu’il constate qu’une personne dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne permet à des mineurs d’avoir accès à un contenu pornographique en violation de l’article 227-24 du Code pénal, le président du Conseil supérieur de l’audiovisuel adresse à cette personne, par tout moyen propre à en établir la date de réception, une mise en demeure lui enjoignant de prendre toute mesure de nature à empêcher l’accès des mineurs au contenu incriminé. La personne destinataire de l’injonction dispose d’un délai de quinze jours pour présenter ses observations. (…)».

Désormais, la simple déclaration de majorité par l’internaute ne permet pas de satisfaire aux exigences de l’article 227-24 du Code pénal. Le président du CSA peut demander la mise en demeure, poursuivre les sites portant atteinte à cette disposition et demander par voie judiciaire le blocage et le déréférencement de ces derniers. (2)

II – La répression

A – Les peines prévues

  1. Peine principale

La peine prévue par l’article 227-24 du Code pénal est un emprisonnement de trois ans et de 75 000 euros d’amende.

  1. Peines complémentaires

Les peines complémentaires prévues par le code diffèrent selon qu’il s’agisse d’une personne morale ou d’une personne physique :

Pour une personne morale (société, association, …) :

– L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
– Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;
– La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;
– L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
– L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d’utiliser des cartes de paiement ;
– La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ;
– L’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle

Pour les personnes physiques :

– L’interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités définies à l’article 131-26 ;
– La suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire, cette suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l’activité professionnelle ;
– L’annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d’un nouveau permis pendant cinq ans au plus ;
– L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de quitter le territoire de la République ;
– La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ;
– L’interdiction, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs.

Les personnes physiques coupables des infractions prévues par la section 4 du présent chapitre encourent également la peine complémentaire d’affichage ou de diffusion de la décision prévue par l’article 131-35.

Les personnes coupables peuvent également faire l’objet d’un suivi socio judiciaire selon les modalités prévues par les articles 131-36-1 à 131-36-13, et ce, en vertu de l’article 227-31 du Code pénal. (3)

B – Le responsable

Quant aux sites Internet, la jurisprudence applique le même régime qu’a la presse, par conséquent : le directeur de la publication, l’éditeur, … peuvent être poursuivis.

La jurisprudence concernant les forums de discussion va dans ce sens en poursuivant les responsables des forums de discussion pour les messages diffusés sur leurs sites.

Le responsable du site, étant le diffuseur du message, sera, par conséquent, considéré comme l’auteur principal de l’infraction.

Cela étant, l’auteur du message n’échappera pas aux poursuites, car sachant que ce message allait être diffusé, il pourra être poursuivi comme complice et risquera donc les mêmes peines.

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Sources 

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LA SECURITE ET LES SYSTEMES INFORMATIQUES

La sécurité et les systèmes informatiques sont deux choses complémentaires. Tous les systèmes informatiques doivent bénéficier d’une sécurité convenable car les systèmes informatiques regorgent de plusieurs informations. Ces dernières peuvent être relatives à la vie privée de ceux qui les utilisent ou encore relatives au fonctionnement des entreprises. 

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I – La responsabilité civile contractuelle

A) Les logiciels espions

Deux hypothèses pourraient engager la responsabilité contractuelle de l’éditeur du logiciel :

– Un dysfonctionnement du logiciel :

Si le logiciel espion n’est pas fonctionnel, ou ne répond pas aux caractéristiques prévues par le contrat, alors comme pour tout logiciel, l’acquéreur pourra engager devant un tribunal civil la responsabilité contractuelle de l’éditeur.

On pourrait s’interroger sur la possibilité pour l’acquéreur d’agir en responsabilité dans l’hypothèse d’un logiciel espion dont la légalité paraît douteuse . Néanmoins, les logiciels espions ne sont pas interdits par principe, leur utilisation est juste soumise à certaines conditions.

– L’introduction d’un logiciel espion au sein d’un logiciel :

Il s’agit ici de l’hypothèse où un utilisateur utilise un logiciel, dans lequel l’éditeur a à son insu, intégré un logiciel espion.

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Les deux parties étant liées par un contrat, on peut envisager une action en responsabilité contractuelle. Le contrat qui lie l’acquéreur et l’éditeur ne comporte sûrement pas de clause précisant que le logiciel ne comporte pas de logiciel espion.

L’article 1134 du Code civil dispose que les conventions  » doivent être exécutées de bonne foi « . L’introduction d’un logiciel espion semble peu compatible avec la bonne foi contractuelle.

Il est envisageable d’agir en responsabilité contractuelle contre l’éditeur qui introduit un logiciel espion au sein d’un logiciel commercial à l’insu de l’utilisateur.

B)  Les antivirus

L’éditeur d’antivirus fournit un logiciel dont le but est d’éradiquer les virus de l’ordinateur de l’utilisateur. Si ce logiciel n’éradique pas les virus, peut-on engager la responsabilité contractuelle de l’éditeur ?

Il faut déterminer si l’éditeur est tenu d’une obligation de moyens ou de résultat. La jurisprudence ne s’est pas prononcée sur ce point. Mais vu l’étendue du travail de l’éditeur et la multiplicité des virus nouveaux, la jurisprudence retiendra probablement l’obligation de moyens.

S’il s’agit d’une obligation de moyens, l’éditeur sera tenu de mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour assurer la mission de son logiciel. Il est donc tenu de mettre à jour régulièrement son antivirus par exemple. On pourra prouver l’inexécution de cette obligation en montrant, par exemple que les autres antivirus auraient protégé le système.

Dans cette hypothèse, l’utilisateur pourrait engager la responsabilité de l’éditeur d’antivirus.

II – La responsabilité civile délictuelle.

A)  Les logiciels espions

Les logiciels espions sont parfois introduits à l’insu des utilisateurs sur leur système, parfois même certains virus sont aussi des logiciels espions.

Dans cette hypothèse, le créateur du logiciel espion et l’utilisateur ne sont pas liés par un contrat, par conséquent on ne peut pas engager la responsabilité contractuelle du créateur.

La responsabilité délictuelle nécessite une faute, un dommage et un lien entre les deux. La faute consiste ici en une intrusion dans un système informatique à l’insu de son utilisateur, le dommage consiste en la perte et /ou la communication de données personnelles et le lien de causalité doit être clairement établi entre cette faute et le dommage subi.

En cas d’introduction d’un logiciel espion dans un ordinateur, celui qui l’a introduit pourra voir sa responsabilité délictuelle engagée et demander des dommages et intérêts.

Dans un arrêt rendu le 10 mai 2017, Cour de cassation précise, que l’intégration d’un logiciel espion dans son système informatique constitue un délit si ce dernier n’a pas été intégré pour des fins de sécurité ou encore du bon fonctionnement de l’installation. (2).

À à la même date, la Cour de cassation avait condamné un employeur pour atteinte au secret des correspondances pour usage de logiciel espion à des fins étrangères au bon fonctionnement de l’entreprise.

Il s’agissait, en l’espèce, d’un mari qui avait installé dans l’ordinateur sa femme avec laquelle il travaillait un logiciel espion enregistrant les activités des claviers des ordinateurs de l’entreprise, et ce, à l’insu de cette dernière. Grâce à ce logiciel, il a pu accéder à des informations et aux conversations de sa femme et son amant.

Le mari a été condamné, dans cette affaire, pour délit de maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données. (3)

B)  Les logiciels antivirus

Des tiers au contrat victimes d’une défaillance de l’antivirus, peuvent-ils agir contre l’éditeur ?

Dans l’hypothèse où sur un réseau, par exemple, un utilisateur est victime d’un virus qui aurait du être arrêté par le serveur, l’utilisateur est éventuellement lié contractuellement à l’exploitant du serveur, mais pas avec l’éditeur d’antivirus.

Cependant les conditions de la responsabilité délictuelle peuvent être remplies : la faute de l’éditeur de l’antivirus, le dommage et le lien entre les deux.

Il est possible pour un tiers d’engager la responsabilité délictuelle de l’éditeur du logiciel antivirus.

III – La responsabilité pénale

A) Les atteintes aux données personnelles

La loi ” informatique et libertés ” réglemente la collecte et l’utilisation des données nominatives.

Toute collecte doit s’accompagner d’une information de la personne dont les données sont connectées. Celle-ci doit être informée à la fois de la collecte, mais aussi de l’utilisation qui sera faite de ces données.

Le non-respect de ces dispositions constitue un délit prévu par l’article 226-16 du Code pénal qui dispose : ” Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements automatisés d’informations nominatives sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en œuvre prévues par la loi est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende. ”

Les atteintes aux données personnelles sont constitutives d’un délit et engagent la responsabilité pénale de leur auteur.

B)  Les atteintes aux systèmes d’information

Le Code pénal sanctionne différentes atteintes à la Sécurité des systèmes d’information :

– L’intrusion : l’article 323-1 dispose ” Le fait d’accéder ou de se maintenir frauduleusement dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende “.

– Le sabotage et les altérations : l’article 323-1 alinéa 2 dispose ” lorsqu’il en est résulté soit la suppression ou la modification de données contenues dans le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, la peine est de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. ”
Il y a donc de multiples réponses juridiques à une atteinte aux systèmes d’information.

Sources 

  • https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006436298/1804-02-17
  • Cass. Crim, 10 mai 2017, F 16-82.846
  • Cass, Crim 10 mai 2017, 16-81.822

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LA PUBLICITÉ DE LA CIGARETTE ÉLECTRONIQUE

Des millions de personnes à travers le monde meurent à cause du tabagisme. Il est la cause de nombreuses maladies et complications. Dès lors, il s’agit d’une question de santé publique. Une des armes pour le combat de ce fléau est la législation. Sera édictée une interdiction de la publicité de la cigarette.

L’article L3512-4 du code de santé publique impose ainsi une interdiction générale de la publicité pour le tabac. Ce texte dispose que « la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac […] sont interdites ».

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La Cour de cassation a précisé le sens de dernier en précisant qu’il pouvait s’agir d’écrits, d’images ou de photographies, peu importe le support utilisé et son auteur, du moment qu’ils incitaient à la consommation du tabac. Dans son arrêt du 21 février 1996, la chambre criminelle a ainsi précisé ce qu’il fallait entendre par les termes de l’article L3511-3 du Code de la santé publique.

Ainsi, l’interprétation des juges est relativement large quant à ce qu’est la propagande et la publicité pour le tabac pour des raisons de santé publique. Étendue aux cigarettes électroniques, la loi imposera alors les mêmes interdictions et la jurisprudence devrait également s’étendre à la cigarette électronique, à moins que les juges ne fassent ultérieurement une distinction. Toutefois, une telle distinction serait relativement contraire à l’esprit de la loi dans sa nouvelle rédaction.

Ces dispositions ont été étendues à la cigarette électronique et la publicité de la cigarette électronique. En effet, cette interdiction est prévue par l’article L3513-4 alinéa 1 disposant que : « La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des produits du vapotage est interdite. »

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Cette interdiction de la publicité de la cigarette électronique est justifiée par des questions de santé surtout celle visant à protéger les mineurs. C’est pourquoi le non-respect des dispositions contre la publicité de la cigarette électronique ou non électronique est passible de lourdes amendes.

A cet égard, le problème réside dans la détermination d’un éventuel rapprochement des régimes de publicité de la cigarette électronique et de la cigarette classique.

Si la circulaire annoncée par le ministre de la Santé prévoit l’interdiction de la publicité des cigarettes électroniques dans les mêmes conditions que pour les cigarettes classiques, rien n’est dit quant à sa commercialisation. Il convient quoi qu’il en soit de déterminer ce qu’il faut entendre par cette publicité (I) d’un produit qui connaît un succès notamment grâce à sa vente en ligne (II).

I – Le champ de l’article L3512-4

La Cour de cassation a rajouté, par la suite, que la promotion ainsi faite pouvait être directe ou indirecte dans un arrêt du 3 mai 2006. En l’espèce, il s’agissait d’une opération commerciale qui permettait de se constituer une collection d’images contenues dans les paquets de cigarettes. Les juges de cassation ont considéré qu’il fallait y voir une incitation indirecte à fumer, élargissant encore un peu le champ de l’interdiction de la publicité.

En effet, rien n’empêche de considérer des commentaires (comme une incitation à effacer) sur un blog ou un article sur le sujet comme une incitation indirecte. En revanche, une étude scientifique pourrait difficilement être considérée comme telle comme une incitation, sauf à prouver son caractère erroné. Toutefois, là encore les juges sont sceptiques puisque même pour un parrainage scientifique la chambre criminelle a considéré dans un arrêt du 29 juin 1999 qu’un prix scientifique pouvait constituer une publicité incitant à fumer.

Dans une affaire datant du 15 mai 2018, il s’agissait en l’espèce de la société ADC Communication éditrice du magazine « L’amateur de cigares » qui avait été poursuivie pour propagande et publicité en faveur des produits de tabac et condamnée au versement de dommages et intérêts à l’association « les droits des non-fumeurs ».

La Cour de cassation a validé la position de la Cour d’appel en considérant que « ces éléments revêtant un caractère promotionnel en faveur du tabac sont intrinsèquement fautifs et comme tels, ouvrent droit à réparation au profit de l’association les droits des non-fumeurs ».

Cela étant, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt rendu le 21 février 2017, que « le seul fait de montrer des personnes dans une émission en train de fumer ne constitue pas une publicité prohibée en faveur du tabac ».

Il est important de rappeler que les conseils et les guides sur le tabagisme tombent également sous le coup de l’article L3511-3 (ancien), comme moyen indirect. De plus, ils peuvent constituer un descriptif des produits qui, de la même façon, sont considérés comme une incitation à fumer. En ce sens, la chambre criminelle avait considéré dans un arrêt du 15 juin 2011 que des mentions informant le consommateur de l’existence d’autres parfums étaient constitutives du délit de publicité illicite pour le tabac. Plus encore, si la même logique est poursuivie dans le projet de loi pour les cigarettes électroniques, le simple fait de pousser à croire que le produit en cause est moins nocif que les autres constituent également une publicité illicite.

En considérant que le régime de la publicité pour la cigarette électronique sera confondu avec celui de la cigarette classique, ce type d’allégations seront également interdites. La législation en la matière est très préventive. Ainsi, la vente aux mineurs de cigarettes électroniques est ainsi interdite, tout comme pour le tabac : force est de constater que les cigarettes électroniques rejoindront sans doute en cela les cigarettes classiques.

Le principal problème qui se posera sans doute dans le rapprochement des régimes de la publicité des deux types de cigarettes résultera sans aucun doute du fait que la cigarette électronique est un produit très présent sur la toile.

II – Les conséquences d’une circulaire sur la vente en ligne

Il est forcé de constater que les cigarettes électroniques se vendent actuellement en ligne comme en commerce en toute légalité. Cependant, l’interdiction de leur publicité pourrait remettre en cause cet état de fait puisque l’interdiction de la publicité des cigarettes vise essentiellement à endiguer un problème de santé publique. En toute logique, le même raisonnement semble être suivi pour les cigarettes électroniques. Bien qu’un site ne soit pas considéré de facto comme une publicité, il n’en va pas de même pour un site de vente en ligne.

Toutefois, pour les publications en ligne, la loi prévoit quelques exceptions au troisième alinéa de l’article L3512-4. Cependant, ces exceptions, par ailleurs restrictives, ne s’appliquent que lorsque ces publications s’adressent à des professionnels des professions liées au tabac.

L’exception relative aux professionnels est partagée. Une publicité des cigarettes électroniques ouverte au public est autorisée. Cette publicité de cigarettes électroniques dirigée vers le public non professionnel est prévue au 3° de l’article. Cet alinéa autorise les publicités imprimées et éditées et celles faites en ligne seulement si cela est fait par des personnes établies dans un pays n’appartenant pas à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire.

En outre, l’article 568 ter du code général des impôts dispose que « la vente à distance de produits du tabac manufacturé, y compris lorsque l’acquéreur est situé à l’étranger, est interdite en France métropolitaine et dans les départements d’outre-mer ». En d’autres termes, la vente en ligne de tabac est interdite. Quant aux cigarettes électroniques, leur vente en ligne n’est pas interdite pour le moment, à l’exception de la vente en générale pour les mineurs. De plus, l’interdiction de sa publicité devrait résulter d’une directive dont de la rédaction dépendra la possibilité ou non de la vente en ligne.

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