A propos de Murielle Cahen

https://www.murielle-cahen.fr/

Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

CASINOS ET DROIT

Depuis toujours, les jeux occupent une place importante dans la vie quotidienne des hommes. Le casino a alors fait son apparition. Aujourd’hui, celui-ci très encadré par les autorités. Néanmoins, avec l’arrivée d’internet les casinos peuvent s’ouvrir en ligne, ce qui pose alors des questions concernant l’encadrement des casinos en ligne par les autorités.

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Avec le PMU et La Française des jeux, les casinos sont l’un des monopoles sur les jeux en France ; de ce fait, il s’agit d’une industrie très réglementée. La relation casinos et droit est donc très importante. Un casino peut se définir comme étant un établissement de jeux,  dans les stations balnéaires ou climatiques. Le jeu étant déjà bien encadré en France, il est normal que les casinos soient aussi bien encadrés par le droit. La raison d’être de la relation casinos et droit peut se trouver dans des considérations de sécurité publique.

Force est de constater que les jeux proposés par les casinos sont addictifs. Ainsi, pour le bien des citoyens, il faut que la relation casinos et droit soit sérieuse. Les casinos et le droit sont, dès lors, indissociables. L’ouverture d’un casino et la vie de celui-ci un sera donc toujours assorti d’obligations ainsi que d’autorisations particulières. Pour en savoir plus, nous étudierons cette relation des casinos et du droit.

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Les principales dispositions régissant les jeux d’argent et de hasard se trouvent dans le Code de la Sécurité intérieure aux articles 320-1 et suivant dans sa version applicable à compter du 1er janvier 2020 et la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

La législation sur les jeux d’argent et de hasard, quant à elle, a été modifiée le 02 octobre 2019, par l’Ordonnance n° 2019-1015. Cette réforme porte sur les conséquences de la privatisation de la FDJ et de la régulation du secteur des jeux d’argent par l’ANJ, la codification des grands principes au sein du CSI et sur le renforcement des sanctions pénales. (1)

En outre, le Conseil d’État a rendu, le 24 mars 2021, une décision rendant applicable le droit de la consommation aux jeux d’argent, et ce, tout en imposant une articulation avec le principe selon lequel les jeux d’argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire. (2)

Selon la législation française et plus particulièrement selon la loi du 15 juin 1907 et du 5 janvier 1988, un casino ne peut être ouvert légalement que sur accord du ministère de l’intérieur soit suite à une demande expressément formulée par une station balnéaire, thermale ou climatique, soit suite à une demande expressément formulée par une ville principale d’une agglomération de plus de 500 000 habitants possédant un opéra et un orchestre lyrique.

C’est premier rempart à l’implantation légale des casinos en ligne : celle-ci ne pourrait à priori être réalisée que par les acteurs susvisés. Cependant, l’essence même de la loi n’aurait plus lieu d’être dans le cas d’une telle implantation « virtuelle », le réseau des réseaux étant accessible en dehors des seules limites géographiques fixées par la loi.

C’est ainsi que l’accord du ministère de l’Intérieur ne peut être délivré que pour les seules activités de casinos qui s’exercent dans des locaux physiques et non simplement virtuels. L’illégalité de tels casinos sur internet ne fait donc aucun doute.

Ceci étant, de très nombreux casinos exercent à l’heure actuelle leur activité sur internet, que leurs serveurs soient basés en France ou à l’étranger (ou cette activité est parfois légalisée), et que de nombreux joueurs peuvent donc techniquement y participer. Il ne va pas sans dire que ces joueurs risquent de réels dangers à participer à une telle activité.

Le principal risque juridique est celui d’être considéré par la loi pénale comme complice (articles L 121-6 et L 121-7 du Code pénal) de l’activité exercée par le casino virtuel. Cependant, le degré et la fréquence de participation au jeu doivent être d’une réelle importance pour encourir la sanction prévue par la loi du 12 juillet 1983, c’est-à-dire un maximum de 30 000 € d’amende.

A l’heure actuelle, les risques principaux restent bien entendu, induits par l’illégalité de tels casinos. Les joueurs n’ont en effet aucune assurance de récupérer leurs gains, d’autant que l’article 1965 du Code civil n’accorde aucune action en justice pour une dette de jeu ou d’un pari contracté dans le cadre d’une telle activité.

Le risque est également technique, de tels casinos n’étant pas soumis à vérification de leurs algorithmes de gains. Vous ne possédez donc pas l’assurance, à contrario des casinos physiques, d’avoir l’espérance même d’un réel gain.

Une loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne a été votée le 12 mai 2010. Elle a entraîné notamment la création de l’ARJEL (l’Autorité de Régulation des Jeux d’argent en Ligne). Cependant, L’ANJ (Autorité nationale des Jeux), qui succède à l’ARJEL, se caractérise par des pouvoirs plus élargis et son pouvoir de régulation considérablement élargi. Il s’agit d’une autorité indépendante qui veille au respect des objectifs de la politique des jeux et des paris en ligne.

Cette loi est assez restrictive concernant les jeux de casino en ligne. Elle n’autorise que les paris sportifs, le poker et les jeux de cercle. Par l’adoption de cette loi le législateur a voulu interdire les jeux qui ne reposaient que sur le hasard ou la chance. C’est pourquoi les jeux comme le blackjack, les machines à sous ou la roulette sont interdits. Cette interdiction vise à protéger les joueurs les plus vulnérables.

À l’inverse les jeux qui demandent de la réflexion et un certain savoir-faire sont acceptés. C’est l’ANJ, créée par l’ordonnance du 2 octobre 2019 réformant la régulation des jeux d’argent et de hasard, qui publie la liste des opérateurs de jeux en ligne légaux. Pour contourner toutes ces restrictions, les casinos en ligne sont implantés à l’étranger avec une licence accordée par Gibraltar ou Malte. Les Français qui jouent sur ces sites sont donc soumis à la législation en vigueur dans ces pays. Mais il faut savoir qu’à cause de la réglementation extrêmement sévère de la France certains casinos étrangers refusent l’accès à leur site en ligne aux joueurs français.

Une mise en garde est adressée aux casinos étrangers qui acceptent quand même que des Français jouent sur leurs sites. Dans la mesure où cette injonction reste sans suite, l’affaire pourrait être portée devant les tribunaux. Ainsi, la justice va alors procéder au blocage du site par les fournisseurs d’accès à internet, et ce, en vertu de l’article 61 de la loi de 2010.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les casinos et le droit, cliquez

Sources :

  • https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000025503132/LEGISCTA000025505690?etatTexte=VIGUEUR&etatTexte=VIGUEUR_DIFF#LEGISCTA000039182522 ; https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000022204510/2021-11-02/; Ordonnance n° 2019-1015 du 2 octobre 2019 réformant la régulation des jeux d’argent et de hasard
  • CE 24 mars 2021, Association française du jeu en ligne, req. n° 431786

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LES SPYWARES OU « LOGICIELS ESPIONS »

Les internautes ont souvent l’habitude de télécharger des plusieurs programmes en ligne. Certains sont gratuits et d’autres payants. Beaucoup de programmes téléchargés viennent avec ce que l’on appelle des spywares ou « espiogiciels » en français.

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Les spywares sont des logiciels qui ont pour but d’espionner les comportements des internautes et de les transmettre à leur insu au créateur du logiciel, afin d’alimenter une base de données qui permet à ce denier de dresser le profil des internautes (on parle de profilage). Ils s’installent, généralement, en même temps que d’autres logiciels et ils permettent aux auteurs des dits logiciels de rentabiliser leur programme, par de la vente d’informations statistiques par exemple. Il s’agit donc, d’un modèle économique dans lequel la gratuité est obtenue contre la cession de données à caractère personnel.

Quels sont les enjeux juridiques liés à la prolifération des spywares ?

En effet, les espiogiciels peuvent causer préjudice aux internautes puisqu’ils permettent la divulgation d’informations à caractère personnel. Aussi, ils peuvent être une source de nuisances diverses telles que : la consommation de mémoire vive ou l’utilisation d’espace disque.

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I.  Les différents types de spywares

À l’heure actuelle, on peut identifier quatre types d’espiogiciels qui sont susceptibles d’infester les appareils : les logiciels publicitaires, le cheval de Troie, les cookies de suivi et les moniteurs de système.

  • Les logiciels publicitaires

Les logiciels publicitaires sont une catégorie d’applications qui affichent des publicités sur les ordinateurs ou modifient les résultats de recherche dans les navigateurs. Certains logiciels publicitaires sont purement malveillants et ne demandent pas le consentement de l’utilisateur. De ce fait, il pourront surveiller les activités des utilisateurs en ligne pour diffuser des publicités ciblées.

Ces logiciels peuvent aussi avoir un impact négatif sur l’expérience de l’utilisateur et ralentissent souvent les navigateurs. Ils peuvent aussi servir de porte dérobée vers des ordinateurs à travers lesquels d’autres menaces peuvent être transmises ou des données peuvent être volées. Cependant, ils ne sont pas aussi dangereux que les chevaux de Troie informatique.

  • Cheval de Troie

Un cheval de Troie est un programme qui, lorsqu’il est activé, nuit directement à un système informatique. Il peut se déguiser en une application populaire ou en une mise à jour de sécurité. De ce fait, dès lors qu’elle est installée, la partie tierce qui le contrôle peut accéder à des informations sensibles concernant les utilisateurs.

  • Cookies de suivi

Les cookies de suivi ou traceurs fonctionnent comme des logiciels publicitaires, mais leur particularité c’est qu’ils envahissent de façon très discrète les téléchargements et l’historique du navigateur pour surveiller les activités des produits et services préférés. Ensuite, ils exploitent ces informations pour diffuser des publicités ciblées relatives aux produits ou services antérieurs.

Ainsi, l’article 5 (3) de la directive 2002/58/CE modifiée en 2009 pose le principe d’un consentement préalable de l’utilisateur avant le stockage d’informations sur son terminal ou l’accès à des informations déjà stockées sur celui-ci ; sauf si ces actions sont strictement nécessaires à la fourniture d’un service de communication en ligne expressément demandé par l’utilisateur ou ont pour finalité exclusive de permettre ou faciliter une communication par voie électronique.

Par ailleurs la CNIL a adopté le 17 septembre 2020 des lignes directrices, complétées par une recommandation visant notamment à proposer des exemples de modalités pratiques de recueil du consentement. Ainsi, tous les cookies n’ayant pas pour finalité exclusive de permettre ou faciliter une communication par voie électronique ou n’étant pas strictement nécessaires à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur nécessitent le consentement préalable de l’internaute.

La CNIL rappelle régulièrement que le consentement est une manifestation de volonté, libre, spécifique, univoque et éclairée. La validité du consentement est donc notamment liée à la qualité de l’information reçue. Elle doit être visible, mise en évidence et complète, elle doit être rédigée en des termes simples et compréhensibles par tout utilisateur, etc. Le consentement n’est valide que si la personne exerce un choix réel, et enfin, il doit pouvoir être retiré simplement et à tout moment par l’utilisateur.

Enfin, il serait intéressant d’évoquer un quatrième type d’espiogiciel, les moniteurs de système.

  • Les moniteurs de système

Ces spywares surveillent principalement les activités des utilisateurs. Ils peuvent recueillir des données telles que les programmes lancés, les sites web visités, les dialogues dans les salons de discussion ou les courriels.

II. L’absence de consentement de l’internaute « infesté » par un spyware

Les créateurs des spywares ou les éditeurs déclarent que les spywares sont légaux. Lorsqu’une personne décide de télécharger un logiciel principal gratuit, la licence d’utilisation contient une indication sur la présence d’un éventuel spyware.

L’utilisateur installe donc le spyware sur son ordinateur en toute connaissance de cause. Toutefois, il arrive souvent que les internautes ignorent totalement la présence de spywares. De ce fait, le consentement éclairé nécessaire avant toute conclusion d’un contrat (même à titre gratuit) et tout traitement automatisé d’informations à caractère personnel peut être remis en cause : le plus souvent, ces clauses sont écrites en tout petit et en anglais, voire illisibles ou absentes.

La loi informatique et libertés (LIL) instaure des obligations pour les responsables des traitements automatisés d’informations à caractère personnel et des droits pour les personnes fichées. Ainsi, il est précisé à l’article 226-16 du Code pénal énonce que « Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements automatisés d’informations nominatives sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en œuvre prévues par la loi est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. ».

Une décision de la Cour d’appel rappelle cela d’ailleurs. En effet, une association et la personne chargée du fonctionnement de son site Internet ont été condamnées pour avoir utilisé des données à caractère personnel sur le site web sans respecter la loi informatique et liberté (CA Bourges, 11 janvier 2007, n° 2007/03).

Le projet de loi concernant la refonte de la LIL prévoit que l’amende peut atteindre 300 000 euros (article 14). Les responsables ont l’obligation d’informer préalablement les personnes auprès desquelles sont recueillies ces informations nominatives (article 27 de la loi du 6 janvier 1978 ; article 32 de la LIL version 2004).

Par conséquent, tout manquement à cette obligation constitue une infraction. Cette infraction est caractérisée par le fait que l’internaute n’est pas au courant de l’existence sur son ordinateur de ces petits programmes informatiques espions qui enregistrent ses moindres faits et gestes sur son ordinateur et sur Internet. Il n’a pas été informé par le responsable du traitement automatisé des informations à caractère personnel.

Par ailleurs, le fait pour un fournisseur de services de communications électroniques ou pour un responsable de traitement de ne pas procéder à la notification d’une violation de données à caractère personnel à la CNIL, en méconnaissance des articles 33 et 34 du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 ou des dispositions du II de l’article 83 et de l’article 102 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende (art. 226-17-1 code pénal).

III. La violation de la vie privée de l’internaute et la collecte illégale d’informations à caractère personnel

Selon l’ article 9 du Code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée. Or, les spywares installés sans le consentement des internautes violent sans conteste leur vie privée en collectant des informations à caractère personnel. Les données à caractère personnel ainsi que leur traitement et collecte sont définis dans la loi informatique et Libertés. Ainsi, les données personnelles consistent à toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable. Elles peuvent concerner des informations relatives à la vie privée de la personne : le pays dans lequel vit l’internaute, le type d’achat qu’il effectue, les sites visités, etc.

À travers les logiciels espions, les destinataires des données peuvent constituer un fichier à des fins publicitaires sur les habitudes de téléchargement, les centres d’intérêts, les achats effectués sur la Toile et leur périodicité. Ces données personnelles sont cédées à des régies publicitaires qui les utilisent pour leur activité d’envoi de messages publicitaires sous forme de pop-ups, pop-unders et e-mails .

La loi pour la confiance dans une économie numérique condamne cela. Il faut le consentement préalable de l’internaute via les e-mails (article 22). L’internaute doit avoir consenti préalablement à l’envoi de messages publicitaires. Il faut savoir, que le profilage ne se limite plus au comportement des internautes sur Internet, mais il concerne désormais le simple lecteur d’un e-mail. Dans un communiqué du 22 juin 2004, la CNIL a énoncé que ce logiciel espion était totalement illégal en France.

Il s’agit, en effet, d’« une collecte frauduleuse, déloyale ou illicite de données nominatives » (article 25 de la LIL du 6 janvier 1978 ; article 6 nouveau de la LIL version 2004). Selon l’article 226-18 du Code pénal, les utilisateurs de ce type de logiciel encourent une peine de 5 ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. Les sanctions sont lourdes en cas de collecte déloyale d’informations à caractère personnel, car elles peuvent aller jusqu’à 1,5 million d’euros d’amendes pour les personnes morales.

Ce principe de loyauté est extrêmement important. C’est la raison pour laquelle la LIL version 2004 indique explicitement qu’il s’agit d’une condition de licéité des traitements de données à caractère personnel.

La CNIL émet régulièrement des recommandations qui visent à limiter au maximum l’exploitation commerciale et publicitaire du profilage sur Internet. L’arsenal juridique français actuel n’est pas une loi française spécifique « anti-spyware », mais permet toutefois de sanctionner les dérives de ces logiciels espions. Les spywares prolifèrent. Il convient d’être vigilant notamment lorsque l’on télécharge un logiciel gratuit sur Internet. Par ailleurs, il faut savoir que ce n’est pas parce que l’on décide de désinstaller le logiciel téléchargé que le spyware disparaîtra. Il est nécessaire de les détruire via des programmes anti-spywares.

Pour cela, il convient, donc, de voir quelques conseils pratiques afin de se protéger contre les spywares.

IV. Comment se protéger contre les spywares ?

Selon le site français big data il est possible d’appliquer certaines conduites afin de se protéger contre les spywares :

  • Éviter le téléchargement d’applications suspectes : il arrive, très souvent, que des applications affichent de façon spontanée des promesses qui semblent invraisemblables. À cet effet, il ne faut jamais télécharger ni cliquer sur des applications qui ne proviennent pas de sites de confiance.
  • Se méfier des courriels. Ces derniers constituent souvent un moyen pour dissimuler les menaces qui s’infiltrent dans la vie numérique. Si un e-mail provenant d’une source inconnue invite à suivre un lien, il faut agir avec méfiance. En effet, cliquer aveuglément sur ces liens peut mettre le système informatique en danger, voire même pire.

Enfin, il faut mettre à jour régulièrement le système pour garantir une sécurité. Ainsi, lorsque la version avancée du navigateur ou du système est disponible auprès d’une source fiable, il faut procéder rapidement à une actualisation. Il convient dès lors de lire les termes et conditions de la mise à jour pour pouvoir modifier les paramètres de sécurité du navigateur, ensuite. Les paramètres par défaut ne sont pas suffisant pour se protéger contre le spyware. Il faut ajuster les paramètres selon le navigateur utilisé. L’objectif principal consiste à faire en sorte que ce dernier bloque tous les pop-up, sites web et plug-ins suspects pour assurer la sécurité.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les spywares et le piratage informatique, cliquez

Sources :

https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees
https://www.cnil.fr/fr/les-sanctions-penales
https://www.lebigdata.fr/spyware-tout-savoir
https://www.cnil.fr/fr/cookies-et-traceurs-que-dit-la-loi

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LA PROTECTION DES BIENS ACHETES

Dans notre vie quotidienne, nous réalisons tous des achats, que ça soit des achats dans un magasin en physique, ou bien des achats en ligne. Cela fait partie de notre mode de vie. C’est la raison pour laquelle la protection conférée aux biens achetés est indéniable. Mais cette protection est encore plus forte lorsque l’on quitte l’achat des biens mobiliers et que l’on rentre dans le cadre de ventes immobilières.

En France, au travers d’une ordonnance du 17 février 2005, sera transposée une directive européenne de 1999. Celle-ci a mis en place une action en garantie uniforme fondée sur la notion de conformité du bien au contrat qui englobe le vice caché et la délivrance conforme.

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C’est l’article 1641 du Code civil qui nous parle du « vice caché », aussi appelé défaut caché ». Ainsi, le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus.

A cet effet, le consommateur français dispose, désormais, d’une action en garantie uniforme fondée sur la notion nouvelle de « conformité du bien au contrat » englobant le vice caché et la délivrance conforme. Le texte ne vise que : les contrats de vente de biens meubles corporels, les ventes de biens de consommation réalisés entre un vendeur professionnel et un consommateur. Sont exclus les
biens vendus par autorité de justice ainsi que ceux vendus aux enchères publiques.

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Il serait alors intéressant de voir les obligations du vendeur ainsi que les droits du consommateur (I), l’action spécifique dont dispose le consommateur (II) et enfin, les autres règles importantes relevant du droit de la consommation (III).

I.  Obligations du vendeur et droits du consommateur

A-Obligation de délivrance

La délivrance est l’acte d’exécution du contrat (fait juridique). C’est la mise à la disposition de la chose à l’acquéreur, au temps et au lieu convenus. Cela recouvre la remise de la main à la main ; remise de la chose à un transporteur ou à un commissionnaire pour le compte de l’acheteur, etc.

Le délai de la délivrance ne doit pas excéder une limite raisonnable, à défaut de précision sur la date de délivrance (1).  Par ailleurs, la convention de Vienne a adopté ce principe (art. 33 Convention de Vienne), déjà dégagé par la jurisprudence française

La délivrance se prouve par l’acte juridique de la réception du bien, matérialisé par un procès-verbal qui couvre en principe les défauts apparents, du moins s’ils n’ont pas fait l’objet de réserves (2) par l’acheteur et à condition que celui-ci soit suffisamment compétent pour les déceler dans ce domaine technique. Il incombe, donc, au vendeur de prouver qu’il a mis effectivement le bien vendu à la disposition de l’acheteur dans le délai convenu (3). L’obligation de délivrance comprend aussi les accessoires de la chose.

La règle classique figure dans le Code civil (4). Il s’agit d’abord des accessoires matériels, du genre du câble d’alimentation d’un appareil, son disque dur, ainsi que des notices ou manuels d’utilisation, de fonctionnement et d’entretien. Il existe aussi des accessoires incorporels, comme un code de déblocage et surtout l’ensemble des informations nécessaires à son exploitation.

B-Garantie contre les vices cachés

Pour que le vice caché puisse être invoqué, il faut l’existence d’un vice nuisible à l’usage de la chose, qui est caché et qui est invoqué dans un délai relativement court.

En premier lieu, la garantie suppose l’existence d’un vice. Ce dernier consiste objectivement dans l’absence d’une qualité normalement attendue, la chose devant être propre à l’usage auquel elle est destinée de par sa nature : ainsi d’un ordinateur de fonctionner (5). Le vice rend donc la chose impropre à l’usage auquel on la destine, ou diminue grandement cet usage. Par ailleurs, le vice s’apprécie en principe in abstracto, contrairement à la non-conformité. Le vice doit être relativement important. Sinon, il n’empêche pas l’usage de la chose. Ne sont donc pas des vices les défauts mineurs, facilement réparables (6).

En second lieu, le vice doit être caché. Cela figure à l’article 1641 du Code civil qui ne parle que des défauts cachés. Toutefois, l’article 1642 du code civil précise que « Le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et dont l’acheteur a pu se convaincre ». L’apparence implique toutefois que l’acheteur ait connu le vice « dans sa cause et son amplitude », ou « son étendue et sa gravité ». Le vice cesse aussi d’être caché lorsque, même non apparent, le vendeur en a informé son partenaire, qui a accepté la marchandise à ses risques et périls (Versailles, 24 nov. 2000, Mme Lemarie). 

En revanche, le vice est difficilement considéré comme caché lorsque l’acheteur est un professionnel, achetant dans le domaine de sa compétence technique, car il est à même de procéder à une vérification minutieuse. N’est donc pas caché le défaut qui était décelable lors d’un examen normal par un bon professionnel (7).

Et enfin, l’action en garantie est soumise à un délai de deux ans depuis l’ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005. Le délai ne commence à courir que du jour de la découverte du vice (C. civ., art. 1648). Le vice pourra n’apparaître qu’après un assez long temps : pour un système informatique complexe et de grande ampleur, la mise en plein régime supposera une durée importante, de sorte que le délai peut s’enfler.

C-Garantie de conformité

L’article L. 217-4 du code de la consommation définit les obligations du vendeur au titre de la conformité : « Le vendeur livre un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance. Il répond également des défauts de conformité résultant de l’emballage, des instructions de montage ou de l’installation lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité. »

En faveur du consommateur, il y a une présomption d’antériorité du défaut : « Les défauts de conformité qui apparaissent dans le délai de vingt-quatre mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire » (C. consom., art. L. 217-7). Cependant, le vendeur peut combattre la présomption d’antériorité si celle-ci n’est pas compatible avec la nature du bien ou le défaut de conformité invoqué (C. consom., art. L. 217-7  al. 3).

S’agissant des sanctions du défaut de conformité, le législateur confère à l’acheteur cinq solutions (réparation, remplacement, réduction du prix, résolution du contrat, dommages-intérêts). (L. 217-9 et L. 217-10 code de consommation).

L’acheteur peut choisir librement entre la réparation et le remplacement. Cependant, cette liberté cesse lorsque le choix de l’acheteur entraîne un coût disproportionné au regard de l’autre modalité, compte tenu de la valeur du bien ou de l’importance du défaut ; le vendeur est alors tenu de procéder, sauf impossibilité, au second mode de réparation en nature (C. consom., art. L. 217-9).

Concernant, la résolution ou la réduction du prix. Si la réparation ou le remplacement sont impossibles, une autre option s’offre à l’acheteur : celle de rendre le bien et de se faire restituer le prix (action en résolution du contrat), ou de garder le bien et d’obtenir le remboursement d’une partie du prix (action en réduction du prix, la traditionnelle réfaction).

Par ailleurs, l’acheteur peut aussi obtenir des dommages-intérêts. Cela n’avait pas été prévu par la directive de 2005 et a donc été ajouté par le législateur français (C. consom., art. L. 217-11 al. 2).

II. Une action spécifique

Lorsqu’il y ‘ a un défaut de conformité, le consommateur dispose d’un délai de deux ans pour intenter une action contre le vendeur, et cela à compter de la délivrance du bien. Néanmoins, cette action ne prive pas le consommateur du droit d’intenter l’action résultant des vices cachés prévus par les articles 1641 à 1649 du Code civil.

Par ailleurs, le « bref délai » d’action prévu à l’article 1648 du Code civil a également été réformé ; il est maintenant de deux ans à compter de la découverte du vice. Les dispositions de l’ordonnance du 17 février 2005 s’appliquent aux contrats conclus postérieurement à son entrée en vigueur.

III. Autres règles importantes relevant du droit de la consommation

  • L’information sur les modes alternatifs de règlement de litiges

L’article L. 211-3 du Code de la consommation prévoit que « lors de la conclusion de tout contrat écrit, le consommateur est informé par le professionnel de la possibilité de recourir, en cas de contestation, à la procédure de médiation de la consommation dans les conditions prévues au titre Ier du livre VI ». L’objectif est d’inciter les consommateurs à se tourner vers des modes de résolution amiable des litiges. Si cette information supplémentaire est déclenchée par la conclusion d’un contrat écrit, le texte ne semble pas imposer l’écrit pour l’information elle-même.

  • L’information dans les foires et les salons

Selon l’ article L.224-59 du Code de la consommation, avant la conclusion d’un contrat « à l’occasion d’une foire, d’un salon ou de toute manifestation commerciale relevant du chapitre II du titre VI du livre VII du Code de commerce », le professionnel doit informer le consommateur qu’il ne dispose pas d’un délai de rétractation. Cette information donnée sur les lieux doit se faire par affichage, de manière visible pour le consommateur :

–sur un panneau dont le format ne peut pas être inférieur au format A3 ;

–dans une taille de caractères ne pouvant être inférieure à celle du corps 90 (A. 2 déc. 2014, art. 1er).

Les offres de contrat faites dans les foires et les salons doivent impérativement mentionner l’absence de délai de rétractation en termes clairs et lisibles dans un encadré apparent situé en-tête du contrat. Toutefois si le professionnel propose sur place au consommateur de financer son achat par un crédit affecté, le contrat de vente ou de service doit comporter un encadré apparent mentionnant le droit de rétractation de 14 jours accordé à l’emprunteur et les conséquences qui y sont attachées (art. L. 224-62).

Le non-respect de ce formalisme est sanctionné par une amende administrative maximale de 3 000 euros pour une personne physique et de 15 000 euros pour une personne morale (art. L. 224-23).

Pour lire une version plus complète de cet article sur sur la protection des biens achetés, cliquez

SOURCES :

(1)Ch. Com. 12 nov. 2008, n° 07-19.676

(2)Civ. 1re, 12 juill. 2005, no 03-13.851

(3)Ch. Com. 15 sept. 2009, no 07-21.842

(4)C. civ., art. 1615

(5)Com. 24 avr. 2007, no 05-17.051

(6)Com. 24 oct. 1995, no 94-12.247

(7)Com. 4 mars 2003, no 00-18.668

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Comment intégrer les réseaux de distribution exclusive et internet ?

L’arrivée d’internet a complètement modifié les usages en matière de commerce, et notamment concernant la distribution exclusive, alors comment appréhender la distribution exclusive face à internet ?

Les perspectives offertes par le commerce électronique incitent l’ensemble des acteurs économiques, particulièrement ceux travaillant en réseaux, à s’intéresser à un développement de leur activité sous l’angle Internet.

Le commerce électronique est- il un danger pour les réseaux de distribution ou au contraire doit-il être considéré comme une méthode de vente complémentaire?

Dans le cadre d’un réseau de distribution sélective, la société principale qui gère le réseau ne peut interdire à ses distributeurs la revente des produits via une plate-forme internet sans apporter de raison objective au regard du droit de la concurrence justifiant une telle interdiction.

La distribution sélective désigne un système par lequel les fournisseurs sélectionnent leurs distributeurs sur la base de critères définis, ces derniers s’engageant à ne pas vendre ces biens ou services à des distributeurs non agréés.

C’est un système limitant le nombre de distributeurs, sans exclusivité territoriale et qui pose la question de la distribution sélective sur internet. L’efficacité d’un réseau de distribution sélective dépend de son étanchéité juridique et commerciale.

Aucune règle spécifique ne définit les conditions dans lesquelles des produits distribués par un réseau de distribution sélective peuvent être promus et/ou vendus sur Internet et cela pose un problème pour la distribution sélective sur internet.

La distribution sélective sur internet peut permettre à son animateur de contrôler la distribution de ses produits notamment en choisissant ses revendeurs et en contrôlant la qualité des prestations associées à la vente.

Le développement de la vente sur internet a nécessairement des répercussions sur le fonctionnement traditionnel des réseaux de distribution.

Force est de constater que la vente sur internet est susceptible de perturber cet ordre établi : qui est l’acheteur (consommateur, membre du même réseau ou distributeur parallèle) ? Où réside-t-il ? Comment faire respecter l’image de la marque du réseau ? Comment dispenser des conseils personnalisés à l’occasion de la vente, par exemple, de produits de haute technicité? Comment organiser un service de livraison, voire d’installation, puis un service après-vente lorsque l’acheteur peut être domicilié n’importe où ?

Tous les fournisseurs distribuant leurs produits en réseau (franchise, concession, distribution sélective …) n’ont pas appréhendé de la même façon les problématiques posées par la distribution sélective sur internet.

Certains ont souhaité purement et simplement interdire à leurs distributeurs la vente sur internet. D’autres l’ont autorisée sous condition. Enfin, certains ont développé leurs propres sites de vente, alors même qu’ils avaient accordé des exclusivités territoriales à leurs distributeurs, ces derniers ayant pu y voir une forme de concurrence déloyale.

S’agissant de la distribution sélective sur internet, l’article L. 442-2 du Code de commerce dispose que : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence. » (1)

Les perspectives offertes par le commerce électronique incitent l’ensemble des acteurs économiques, particulièrement ceux travaillant en réseaux, à s’intéresser à un développement de leur activité sous l’angle Internet.

Le commerce électronique est- il un danger pour les réseaux de distribution ou au contraire doit-il être considéré comme une méthode de vente complémentaire?

Lorsque le contrat prohibe la vente à distance ou vente par correspondance, on peut considérer que le commerce électronique est exclu implicitement. Le e-business doit être assimilé à une vente à distance.

Une clause d’interdiction ne sera d’ailleurs pas restrictive de la concurrence si la nature des produits la justifie (technicité, qualité…).ou /et par l’absence de mise en valeur des produits, ou l’impossibilité de fournir un conseil personnalisé au client potentiel. (article 85 § 1 du Traité de Rome)

Dans le cas où les accords contractuels ne mentionnent rien sur la question, on prévoit généralement la distribution dans un point de vente déterminé, avec les conditions de présentation des produits.

Il est donc question de savoir si le promoteur peut interdire d’emblée la vente en ligne : comme le souligne Maître Verbiest dans un article paru en avril 2000 sur Juriscom, le cas n’est pas théorique et s’est présenté pour Séphora, contraint de limiter l’accès à son site marchand aux résidents américain après avoir été sommé par ses partenaires fournisseurs avec lesquels la société est liée par des accords exclusifs.

La jurisprudence communautaire s’est également prononcée (affaires Saint-Laurent et Givenchy du TPICE) contre l’interdiction a priori de certaines formes de commercialisation.

En particulier, nombreux sont les contrats de distribution qui mettent à la charge du distributeur une obligation de développement des ventes.

C’est dans cette optique que l’ordonnance du tribunal de commerce de Pontoise en date du 15 avril 1999 avait été rendue dans une affaire Pierre Fabre Dermo Cosmétiques c/ M.. A. B. : les juges avaient estimé en effet qu’« Internet s’ajoute aux modalités traditionnelles… » de commercialisation des produits.

En ce sens, on peut faire un parallèle avec la décision en référé du TGI de Bordeaux du 12 mai 1999 dans une affaire Norwich Union France c/ Peytureau .

L’ouverture d’un site vitrine (donc non marchand) sous un nom de domaine utilisant la dénomination sociale de la compagnie employant l’auteur n’est à l’origine d’aucun préjudice pour Norwich Union France, car le site était totalement consacré à la promotion des produits Norwich Union.

Cela dit, depuis lors, un arrêt d’appel (certes en référé) a été rendu dans l’affaire Fabre infirmant la décision de première instance et sa conception extensive.

Le fondement de l’arrêt repose sur les conditions générales de vente, les prérogatives du promoteur du réseau et non les relations contractuelles et les obligations du distributeur incriminé.

D’ailleurs, dans un arrêt rendu le 13 septembre 2017,  la Cour de cassation a reconnu aux fournisseurs dans un réseau de distribution sélective, le droit d’imposer à leurs distributeurs, sous certaines conditions, des clauses interdisant la vente de leurs produits sur des plateformes en ligne non agrées. (2)

I. L’enseigne, la marque et le nom de domaine

Le droit commun de la concession exclusive met à la charge du concédant une obligation relative à la marque et à l’enseigne.

En effet, il doit mettre en œuvre toutes les voies de droit dont il dispose pour garantir au distributeur l’exclusivité de ses signes distinctifs dans le secteur géographique qui lui a été consenti, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle.

Ainsi, serait responsable celui qui n’a pas agi (en référé) pour obtenir la suppression des panneaux de sa marque encore utilisés par l’ancien distributeur (Cour de cassation, Chambre commerciale 4/2/1986).

En principe, le concédant doit recourir à l’action en concurrence déloyale pour mettre fin à ce type d’agissements et remplir son obligation de garantir une jouissance paisible à son cocontractant distributeur.

Internet pose le problème du nom de domaine : en effet, on peut considérer que le nom de domaine est en fait l’enseigne d’une boutique virtuelle.

Par conséquent, on peut se demander si le site d’un distributeur indépendant peut ou non inclure la marque du concédant.

Les juges du fond ont répondu négativement le 20 mars 2000 à cette question dans l’affaire Sony Corporation, SA Sony France / Sarl Alifax.) Cela reviendrait en effet à cannibaliser le réseau de distribution du concédant.

II. Le respect de l’exclusivité territoriale

L’obligation de ne pas empiéter sur le secteur géographique attribué au distributeur est mise en danger par l’intégration de l’Internet, y compris dans une optique de communication passive (site vitrine). Le site de commerce électronique est en effet accessible depuis n’importe quel point du globe, donc depuis le territoire concédé aux divers distributeurs.

Comment assurer dans ce cas le respect des obligations liées au territoire géographique ?

Pour chaque distributeur, le manquement à l’obligation de respecter « l’intégrité » du territoire de son confrère, peut entraîner un litige avec le concédant.

Pour ce dernier, sa responsabilité peut être engagée pour n’avoir pas su préserver l’intégrité du territoire de vente de chacun des membres de son réseau.

Il existe, certes, des clauses spécifiques telles que la clause de « clientèle réservée » qui permet au concédant de fournir ses produits sur un territoire concédé, mais à une catégorie particulière de clients, ou à ceux qui figurent sur une liste préétablie et sur laquelle il a obtenu l’accord de son cocontractant.

En outre, depuis l’entrée en vigueur, le 2 décembre 2018, du Règlement UE 2018/302 du 28 février 2018 visant à contrer le blocage géographique injustifié et d’autres formes de discrimination fondées sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d’établissement des clients dans le marché intérieur, un professionnel ne peut ni bloquer, ni limiter, par des mesures technologiques, l’accès d’un client à son interface en ligne pour des motifs liés à sa nationalité, à son lieu de résidence ou d’établissement. Ce règlement impacte les distributeurs dans la mesure où il affecte directement leurs relations avec les consommateurs et, indirectement, quant aux obligations pouvant être imposées, en amont, dans le contrat de distribution exclusive. (3)

Conclusion

Le développement d’une politique de communication ciblée « web » du distributeur suppose un audit juridique précis des critères de distribution sur la nature du réseau et sur les contrats en cours afin de concevoir un site portail dont les fonctionnalités seraient en rapport avec cet audit ou la possibilité de laisser les distributeurs avoir leur propre site.

Il conviendrait de prévoir tout simplement la possibilité pour chaque distributeur de présenter son offre en ligne par le biais d’un tel site portail et non par le biais de sites propres à chaque distributeur.

Dans cette hypothèse, il faudrait créer un avenant aux contrats de distribution qui comprendrait :

La détermination du type de site des distributeurs et du concédant (vitrine à conseiller dans un premier temps) avec échéancier pour le passage au commerce électronique (le temps de développer un logiciel propriétaire permettant à l’internaute de choisir en ligne et de modifier le produit qui l’intéresse) ;

La détermination de la prise en charge par chaque distributeur de la gestion et du traitement des transactions émanant de leur territoire contractuel

La charte graphique minimum pour chaque « sous-site » permettant de mettre les produits en valeur, de garantir l’image de marque du fabricant, permettant également une égalité de traitement entre les distributeurs (photos, logos…) ;

Une gestion précise des aspects technico-juridiques (travail avec une agence de création de sites uniques qui propose ensuite à chaque distributeur, ou une liberté de choix de l’agence) incluant les notions de :

  • Noms de domaine,
  • Méta-tags,
  • Mots clés vendus par les régies online,
  • Référencement et mention de la qualité du titulaire du site,
  • Politique de liens.

Évidemment, l’échec de la négociation avec un seul distributeur mettrait en péril l’ensemble de l’opération et poserait de réels problèmes au circuit de distribution concerné.

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Sources :

Par • Commerce electronique, internet-et-droit • • Tags: , , ,

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