vie privée

DIFFUSION D’IMAGES AU-DELA DU DELAI AUTORISE : ATTEINTE A LA VIE PRIVEE

Dans une affaire concernant la diffusion de photos érotiques sur internet au-delà du terme du contrat, le tribunal judiciaire de Paris a considéré que l’article 9 du code civil devait être utilisé comme fondement juridique à l’expiration d’une autorisation d’utilisation de droit à l’image, et non la responsabilité contractuelle.

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Par son jugement du 17 mai 2023 (Tribunal judiciaire de Paris, 17ème Ch. – Presse-civile, jugement du 17 mai 2023), le tribunal condamne le photographe, responsable éditorial du site sur lequel sont publiées les photos, à verser 3 000 € à la femme modèle en réparation de son préjudice moral et 3 000 € au titre de l’article 700 du CPC.

En 2009, une femme avait conclu un contrat de cession avec un photographe l’autorisant à faire un usage commercial de l’ensemble des photos et vidéos d’elle et notamment à les mettre en ligne, pour une durée de 10 ans. En 2021, elle a fait constater par huissier le maintien en ligne de 116 photos et vidéos de sa personne et a sollicité leur retrait ainsi qu’une indemnisation frauduleuse et commerciale de ces images. Le photographe a retiré les clichés mais a refusé de verser l’indemnité du fait de l’audience confidentielle de son site. Le tribunal a donné gain de cause à la modèle et a confirmé qu’elle avait agi sur le bon fondement juridique, celui de l’article 9 du code civil et de la violation de son droit à l’image.

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Le photographe estimait que l’action aurait dû être fondée sur le régime de la responsabilité contractuelle et non extracontractuelle car les faits litigieux se rattachaient à l’exécution du contrat et plus précisément « au prétendu manquement à l’obligation librement définie par les parties de ne pas poursuivre la diffusion des matériels en question ». Or, à compter du 25 mai 2019, il n’existait plus aucun lien contractuel entre les deux parties, l’autorisation de diffusion des images litigieuses ayant expiré et aucune disposition de ce contrat ne prévoyait que les parties seraient tenues par des obligations au-delà du terme de celui-ci. « Déduire des stipulations du contrat, et de la circonstance que la diffusion litigieuse est la continuation d’une publication licite antérieure, l’existence d’une obligation contractuelle, générale et sans terme défini, de ne pas poursuivre la diffusion de l’image de la demanderesse irait ainsi à l’encontre de l’économie générale de l’autorisation accordée et reviendrait à permettre la poursuite artificielle du contrat au-delà de sa date d’expiration, précisément fixée par les parties conformément aux règles applicables en matière de cession de droit à l’image. », rappelle le tribunal.

I. Le Tribunal exclure la responsabilité contractuelle et retient l’atteinte à la vie privée

Le Tribunal a constaté que le maintien des photos et vidéos de la requérante par le photographe sur le site internet n’était plus contractuel. Il a donc jugé à bon droit le défaut du consentement de la requérante.

A) Les éléments constitutifs de l’atteinte à la vie privée

Selon l’article 9 du Code civil, Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé.

Le Code pénal également se prononce sur l’atteinte à la vie privée en son Art. 226-1. Il dispose qu’est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :

1o En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;

2o En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé ;

(L. no 2020-936 du 30 juill. 2020, art. 17) «3o En captant, enregistrant ou transmettant, par quelque moyen que ce soit, la localisation en temps réel ou en différé d’une personne sans le consentement de celle-ci.»

Lorsque les actes mentionnés (L. no 2020-936 du 30 juill. 2020, art. 17) « aux 1o et 2o du [ancienne rédaction : au]» présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé.

(L. no 2020-936 du 30 juill. 2020, art. 17) « Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis sur la personne d’un mineur, le consentement doit émaner des titulaires de l’autorité parentale.

« Lorsque les faits sont commis par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité, les peines sont portées à deux ans d’emprisonnement et à 60 000 euros d’amende.».

Le droit au respect de la vie privée est aussi protégé par l’article 8 de la CEDH en disposant que : 1/ Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2/ Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits de libertés d’autrui »

Ainsi, l’atteinte à la vie privée peut prendre différentes formes, mais voici quelques exemples d’éléments constitutifs possibles :

  • L’intrusion dans la vie privée : cela peut inclure l’observation, la surveillance ou la prise de photos ou de vidéos à l’insu d’une personne dans des lieux privés (comme sa maison, sa chambre ou sa salle de bain) ;
  • La divulgation de renseignements personnels : cela peut inclure la divulgation de renseignements tels que l’adresse, le numéro de téléphone, le numéro de sécurité sociale, les antécédents médicaux, les opinions politiques ou religieux, sans le consentement de la personne concernée ; un employeur a besoin de connaître l’adresse de ses salariés. En revanche, il n’a pas le droit de communiquer cette adresse aux personnes qui n’ont pas à la connaître. De la même manière, un employeur porte atteinte à la vie privée de ses salariés lorsqu’il transmet sans leur accord, à différents syndicats, des bulletins de paie sans effacer les données personnelles non nécessaires à la résolution du litige pour lequel la transmission des bulletins de paie était nécessaire ;
  • L’utilisation non autorisée de l’identité d’une personne : cela peut inclure l’utilisation du nom, de l’image ou de tout autre élément d’identité d’une personne sans son autorisation ;
  • La diffamation : cela peut inclure la publication de fausses informations sur une personne, qui peuvent nuire à sa réputation ou à sa vie professionnelle ;
  • La violation de la confidentialité des communications : cela peut inclure l’interception de communications privées, comme les courriels, les messages texte ou les conversations téléphoniques ; un employeur, qui consulte la messagerie personnelle qu’un salarié a installée sur son téléphone professionnel malgré l’interdiction énoncée par le règlement intérieur de l’entreprise, commet un délit de violation du secret des correspondances privées électroniques ;
  • La collecte de renseignements personnels sans consentement : cela peut inclure la collecte de renseignements personnels sur une personne sans son autorisation, comme le suivi de ses déplacements ou la collecte de données à partir de ses comptes de réseaux sociaux. Est légalement justifié l’arrêt qui, rendu en référé, déclare admissible la preuve tirée des constatations opérées par un huissier de justice ayant filmé une partie sur la voie publique ou en des lieux ouverts au public, sans provocation aucune à s’y rendre, et relatives aux seules mobilité et autonomie de l’intéressé, dès lors qu’a été retenue la non disproportion de l’atteinte à la vie privée par rapport aux droits et intérêts en cause ;

Si les personnes morales disposent, notamment, d’un droit à la protection de leur nom, de leur domicile, de leurs correspondances et de leur réputation, seules les personnes physiques peuvent se prévaloir d’une atteinte à la vie privée au sens de l’article 9 du code civil .

B) Élément moral de l’infraction d’atteinte à la vie privée

Comme il s’agit d’une infraction intentionnelle, il est nécessaire de prouver l’intention coupable de l’auteur.

Il existe des faits justificatifs, c’est-à-dire des circonstances qui légitiment la commission de l’infraction, de sorte que l’auteur ne sera pas punissable :

1).  —  d’abord, En cas de nécessité pour sa propre défense, il est possible d’enregistrer les propos d’une personne, sans son consentement, au cours d’une conversation téléphonique que l’on a avec elle, afin de contredire ses accusations en justice.

2).  —  puis, la sonorisation ou fixation d’images au cours d’une instruction justifiant l’application de règles particulières est possible.

3).  —  enfin, la vidéosurveillance est possible, mais très encadrée par la loi.

II. Quelle condamnation peut prononcer le tribunal ?

Il est nécessaire d’agir rapidement afin d’éviter que le contenu litigieux ne se répande. C’est particulièrement le cas s’il s’agit d’une violation de la vie privée sur internet. En effet, en raison de la rapidité de diffusion, il est extrêmement difficile de supprimer un contenu une fois que celui-ci a été publié.

La meilleure solution consiste donc à saisir le juge des référés, qui peut agir en quelques jours, voire en quelques heures dans les cas d’extrême urgence. Il peut ordonner des mesures provisoires pour prévenir ou pour faire cesser l’atteinte. Par exemple il peut ordonner le retrait de publications litigieuses sur un site internet. L’auteur de l’atteinte à la vie privée doit exécuter ces mesures immédiatement.

Il existe deux types de sanctions en cas de violation de la vie privée :

A) Sanction civile

La violation du droit à la vie privée en tant que telle donne droit à réparation. Le juge peut condamner l’auteur de l’atteinte à la vie privée à verser des dommages et intérêts à la victime. Il fixe le montant des dommages et intérêts en fonction de la gravité du préjudice. Le juge peut aussi prescrire toutes les mesures propres à empêcher ou faire cesser la violation (séquestre, saisie ou autre).

B) Sanction pénale

L’atteinte à la vie privée est aussi un délit pénal. L’article 226-1 du Code pénal dispose que « est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 € d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :1°/ En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ; 2°/ En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. »

Ces sanctions sont augmentées si la violation de la vie privée est commise par une personne morale.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la diffusion d’images au delà du délai autorisé et des problèmes que cela peut causer pour la protection de la vie privée, cliquez

Sources :

  1. https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-paris-17eme-ch-presse-civile-jugement-du-17-mai-2023/
  2. https://www.legalis.net/actualite/diffusion-dimages-au-dela-du-delai-autorise-atteinte-a-la-vie-privee/
  3. Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 novembre 2018, 17-16.799, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
  4. Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 24 mars 2020, 19-82.069, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
  5. Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 31 octobre 2012, 11-17.476, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
  6. Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 17 mars 2016, 15-14.072, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

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Le nouveau règlement « Digital Services Act » pour une responsabilisation des plateformes

Le 5 juillet 2022, le Parlement européen a adopté le Digital Services Act (DSA), ouvrant la voie à son entrée en vigueur dès 2023 pour les plus grandes plateformes numériques. Ce règlement vise à encadrer plus drastiquement les services numériques au sein de l’Union européenne. Il impose notamment de nouvelles obligations aux places de marché opérant en Europe, en matière d’identification et de traçabilité des vendeurs et des produits.

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Le DSA (loi sur les services numériques) a pour objectif principal de créer un espace numérique plus sûr au sein duquel les droits fondamentaux de tous les utilisateurs de services numériques sont protégés. Le cœur du DSA porte sur les règles de responsabilité des fournisseurs de services ainsi que leur obligation de transparence. Des obligations spécifiques sont par ailleurs créées pour les très grandes plateformes numériques.

Ce règlement fait partie aux côtés du Digital Market Act du paquet numérique proposé par la Commission Européenne. Ces deux règlements visent « les fournisseurs de services intermédiaires en ligne » autrement dit les hébergeurs, les réseaux sociaux, moteurs de recherche et plateformes en ligne.

Le règlement s’applique à tous les services intermédiaires fournis aux internautes et ayant leur lieu d’établissement ou de résidence dans l’union européenne.

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Autrement dit, le lieu d’établissement de la plateforme ou du prestataire est sans incidence dès lors que la seule utilisation du service dans le territoire de l’union européenne permet au DSA d’être applicable.

Un tel règlement permet de protéger la cible des plateformes : les utilisateurs. En effet, tous les prestataires seront soumis aux mêmes obligations prévues par le DSA.

En somme, doivent se soumettre au DSA :

Les fournisseurs d’accès à internet ;

Les fournisseurs de services intermédiaires (services d’information, de mise en marche et d’hébergement) ;

Les plateformes en ligne telles que les réseaux sociaux, les plateformes marchandes, ou les plateformes de voyage et d’hébergement ;

Les moteurs de recherches et plateformes en ligne utilisés par plus de 45 millions d’Européens par mois et désignés comme « Très grande plateforme » par la Commission européenne.

A ce titre, en avril 2023, la Commission européenne a adopté les premières décisions listant 17 très grandes plateformes en ligne et 2 très grands moteurs de recherche en ligne touchant au moins 45 millions d’utilisateurs européens actifs par mois.

De ce fait, ces règlements pourront avoir un impact significatif et déterminant sur l’économie numérique mondiale.

Inquiets et désabusés devant les pratiques des géants du numérique qui constituent les GAFAM ou MAMAA, les institutions Européennes entendent bien mettre au pas ces grandes sociétés tentaculaires qui occupent une position presque oligopolistique sur ces différents marchés que sont le numérique et la publicité.

Ces règlements s’inscrivent également dans un mouvement de régulation sur internet qui vise notamment à stopper certains agissements des grandes plateformes, mieux protéger les internautes et à favoriser le jeu de la concurrence sur les marchés numériques. Responsabiliser ces acteurs incontournables semble donc nécessaire.

L’opacité des méthodes déployées par ces derniers engendre également de nombreux problèmes. C’est la raison pour laquelle le règlement DSA vise à apporter un nouveau cadre au système de recommandation de contenu aux utilisateurs (I) afin de mieux réguler les publicités ciblées (II).

I) Un cadre nouveau pour les systèmes de recommandations en ligne

Vous l’avez sans doute remarqué en surfant sur le web : les recommandations foisonnent sur les réseaux sociaux et les moteurs de recherche. Celles-ci sont rendues possibles grâce aux algorithmes de recommandation. (A) Pour faire face à ce système bien rôdé qui présente des risques certains pour les utilisateurs, l’Europe a mis en place un cadre juridique basé sur la transparence (B).

A) L’univers numérique : un monde gouverné par les algorithmes

De manière générale l’accès à l’information implique nécessairement l’usage d’algorithme. Tous les moteurs de recherche que nous utilisons les utilisent afin de nous diriger de manière optimale vers l’information recherchée. Les plateformes de partage de vidéos tels que Youtube ou Netflix ne sont pas en reste et les utilisent massivement.

Ces algorithmes influencent de manière radicale nos choix, nos goûts et nos envies.

C’est d’ailleurs ce qui avait été reproché à Google Shopping qui avait été condamnée en 2021 par le Tribunal de l’UE à une amende record de 2,42 milliards d’euros. Google avait alors auto préférencé les liens dirigeant vers Google Shopping, son propre comparateur de produit au détriment des autres concurrents. Cette pratique pourrait par le biais des recommandations être appliquée.

Dans une étude publiée par le Conseil supérieur de l’Audiovisuel en 2019, il ressortait que les critères qui gouvernent les algorithmes sont : les préférences et historique de consommation des utilisateurs, les types de contenus, les partages, les commentaires, les likes, les sites visités… La manière dont ces données alimentent les algorithmes et l’utilisation qui en est faite par ces derniers reste un mystère.

Le système manque singulièrement de transparence et aucune explication n’est faite à propos des contenus qui sont proposés aux utilisateurs.

Pourtant comme cela a été mis en évidence dans l’affaire Google Shopping l’importance du classement d’une information ou d’un produit est déterminante, et c’est bien le danger que représente ce système opaque qui peut engendrer non seulement des comportements déloyaux envers les concurrents, mais également des effets extrêmement négatifs sur les habitudes de consommation de l’ensemble des utilisateurs.

Un mauvais usage de cette puissance informationnelle pourrait conduire à biens des catastrophes (manipulation des utilisateurs, relayage de fausses informations). C’est d’ailleurs ce point qui ressort dans les considérants du règlement ici présenté : les systèmes de recommandation algorithmique jouent un rôle important dans l’amplification de certains messages et la diffusion d’informations.

On est alors en mesure de s’interroger sur la variété et la qualité des points de vue donnés par le moteur de recherche sur un sujet donné à ses utilisateurs.

Déjà sanctionnées sous le prisme du droit de la concurrence par le Digital Market Act, le règlement qui accompagne le DSA vient interdite les pratiques d’auto-préférence, lorsqu’elles revêtent un caractère anticoncurrentiel, les modes de fonctionnement des algorithmes devront être dévoilées au grand jour par l’instauration par le DSA d’obligations de transparence et d’explicabilité.

B) Une obligation renforcée de transparence et d’explication

Explicabilité et transparence sont les maitres mots du DSA. L’importance des systèmes de recommandation algorithmique n’est plus à prouver et les risques qu’ils entrainent sont certains. Le législateur Européen l’a bien compris et le DSA désigne désormais ces systèmes de recommandation comme étant de potentiels « facteurs d’aggravation des risques systémiques » portés par les très grandes plateformes.

Le règlement vient imposer à ces dernières de prévoir au moins une option de système de recommandation n’étant pas fondée sur le profilage.

A l’égard de toutes les plateformes le DSA vient créer des obligations de transparence et d’explicabilité de leur système de recommandation.

L’article 24 bis du DSA prévoit ainsi une obligation pour les plateformes d’intégrer dans leurs conditions générales « dans un langage clair et compréhensible, les principaux paramètres utilisés dans leurs systèmes de recommandation, ainsi que toute option permettant aux bénéficiaires du service de modifier et d’influencer ces principaux paramètres ».  Les plateformes devront ainsi permettre aux utilisateurs de paramétrer eux-mêmes les algorithmes de recommandation.

L’article apporte par la suite des précisions sur les informations qui devront figurer dans les conditions générales pour satisfaire aux exigences du paragraphe susmentionné. Ces informations devront comprendre les critères les plus significatifs qui permettent aux algorithmes de dresser leurs recommandations.

L’objectif visé par le législateur est de contraindre les plateformes à informer les utilisateurs que d’une part les informations qui lui sont présentées ont fait l’objet d’un reclassement par ordre de priorité, et comment d’autre part cet ordre de priorité est déterminé et à partir de quelles informations.

L’explicabilité et la transparence impliquent nécessairement une exigence de clarté et d’intelligibilité des explications ainsi transmises à l’utilisateur. C’est la raison pour laquelle l’article 24 bis du DSA mentionne un « langage clair et compréhensible ».

Cette obligation d’intelligibilité s’inscrit dans la continuité du règlement RGPD qui visait à rendre l’utilisation des données personnelles des utilisateurs par les plateformes numériques compréhensible. La formule « langage clair et compréhensible » sera par la suite reprise dans de nombreux points du DSA. (Article 12 du DSA qui oblige à faire usage d’un langage clair et compréhensible dans les conditions générales, ou encore l’article 38 qui impose une fois encore une obligation spécifique de clarté et d’adaptation du langage utilisé dès lors que le public visé est constitué de mineurs).

Dorénavant les grandes plateformes devront également fournir un résumé clair et concis des habituelles conditions générales interminables, dont personne ne daigne réellement prêter attention.

Cet encadrement des systèmes de recommandation a de toute évidence pour finalité de protéger l’utilisateur des plateformes. L’utilisateur doit rester conscient du fonctionnement de ces dernières afin de préserver un consentement libre et éclairé à tout acte qu’il effectuera sur les plateformes.

II) L’émergence d’un cadre juridique pour la publicité ciblée

La publicité ciblée est massivement utilisée par les plateformes du numérique et génère des revenus considérables. Pouvant avoir de nombreuses conséquences sur le comportement des consommateurs et sur le jeu de la concurrence, le recours à ces méthodes de publicité doit être fortement encadré. C’est la raison pour laquelle le législateur vient ici encore imposer aux plateformes une obligation renforcée de transparence en ce qui concerne la publicité ciblée (A). Ces obligations vont bouleverser les méthodes des plateformes numériques et fortement sensibiliser les consommateurs, ce qui risque de mener à une forte réduction de ces dernières (B).

A) La publicité ciblée au cœur des obligations de transparence

La CNIL définit la publicité ciblée comme étant une technique publicitaire qui vise à identifier les personnes individuellement afin de leur diffuser des messages publicitaires spécifiques en fonction de leurs caractéristiques individuelles.

Ce procédé représente aujourd’hui une part de revenus considérable pour les plateformes du numérique (près de 7 678 milliards d’euros de recette rien qu’en France en 2021) et apparait être l’un des piliers de l’économie numérique ainsi que la principale cause de collectes des données personnelles.

A la différence des publicités classiques qui font l’objet d’espaces dédiés et sont clairement identifiées, les publicités ciblées sont intégrées dans le flux de contenu habituel des utilisateurs.

Partant de ce constat, le DSA instaure un nouveau cadre particulièrement restrictif et allant au-delà de ce qui découlait de l’application du RGPD et de la directive e-privacy,  sans préjudice des principes posés par ces textes.

Désormais les plateformes devront veiller à ce que les utilisateurs soient informés de la présence de ces publicités. Ces dernières devront également être clairement identifiables par le consommateur moyen et ce de manière non ambiguë. Cette identification passera par l’apposition obligatoire de marques visuelles et sonores qui devront être adaptées à la nature de l’interface en question (Youtube, Facebook, Instagram etc…).

L’article 24 du DSA viendra ainsi contraindre les plateformes à :

  • Rendre visible et identifiable tout contenu publicitaire ;
  • Rendre identifiable la personne au nom et pour le compte de qui la publicité est diffusée ;
  • Exposer les paramètres utilisés pour cibler le consommateur

Désormais le ciblage publicitaire ne pourra plus être réalisé sur la base de données « sensibles » au sens du RGPD et ne pourra plus être réalisé à destination des mineurs.

Ces obligations ne sont pas sans faire échos au scandale « Cambridge Analytica » et à l’utilisation de données personnelles liées aux convictions politiques dans un but d’influencer le comportement les électeurs.

Il est à espérer que ces obligations auront un impact significatif sur la perception du consommateur ainsi que sur l’usage de la publicité ciblée.

B) L’éventuel impact sur les revenus des plateformes générés par la publicité ciblée

Il est probable que les limites posées par le DSA à l’utilisation des systèmes de profilage pour proposer des publicités aux utilisateurs pourraient conduire à une forte diminution de son importance.

L’interdiction faite aux plateformes de proposer de la publicité au mineur risque de bouleverser considérablement le modèle économique de ces dernières. En effet le DSA précise que les plateformes ne pourront proposer de la publicité ciblée lorsqu’elles savent avec « une certitude raisonnable que les utilisateurs sont mineurs ».

L’article 52 du DSA vient par la suite préciser qu’une plateforme est considérée comme accessible aux mineurs lorsque ses conditions générales permettent à ces derniers d’utiliser le service.

Si l’on retient une interprétation stricte de cet article, toute plateforme qui autorise aux mineurs l’accès à ses services devrait soit bannir toute publicité ciblée de son modèle, soit parvenir à distinguer parmi ses utilisateurs lesquels sont mineurs ou majeurs de manière fiable.

Une autre disposition intéressante fait son apparition à la lecture de l’article 24 du DSA qui prévoit que les plateformes ne pourront collecter plus d’informations qu’habituellement au prétexte de pouvoir continuer à mettre en œuvre la publicité ciblée.

Les plateformes pourraient mettre en place des mécanismes afin de contourner ces obligations, tels que l’instauration d’un système déclaratif de l’âge des utilisateurs ou autres déclarations sur l’honneur. Ces mécanismes ont déjà sur certaines plateformes été mis en place et ont brillé par leur inefficacité. En l’absence d’identité numérique, toute identification effective reste pour l’instant impossible.

L’article 29 du DSA vient également préciser que les très grandes plateformes (Youtube, Google, Facebook, Tiktok etc..) doivent fournir au moins une option pour leurs systèmes de recommandation qui ne soit pas fondée sur le profilage. Les très grandes plateformes devront donc proposer aux utilisateurs un moyen de désactiver les publicités ciblées.

Toutes ces mesures devraient conduire inexorablement de nombreux utilisateurs à désactiver les publicités ciblées de leur interface, et ainsi par voie de conséquence conduire à une forte diminution des recettes astronomiques réalisées par les très grandes plateformes.

Certaines plateformes qui visent principalement un public mineur (Tiktok, Snapchat) se verront en principe interdire totalement le recours à la publicité ciblée.

Bien que le DSA n’entraine pas l’interdiction complète de l’usage de la publicité ciblée, il en réduira très certainement la portée.

Toutes ces mesures sont à saluer dans un contexte tel que celui que nous connaissons aujourd’hui, fortement marqué par la montée en puissance de ces géants du numérique. Ces derniers disposant d’un pouvoir financier et d’influence sans limite ne devraient plus continuer bien longtemps à œuvrer en toute impunité.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le digital service act, cliquez

Sources :

https://www.plravocats.fr/blog/technologies-propriete-intellectuelle-media/tout-comprendre-du-digital-services-act-dsa
https://www.vie-publique.fr/dossier/284898-dsa-et-dma-tout-savoir-sur-les-nouveaux-reglements-europeens
https://www.vie-publique.fr/eclairage/285115-dsa-le-reglement-sur-les-services-numeriques-ou-digital-services-act
https://www.economie.gouv.fr/legislation-services-numeriques-dsa-adoption-definitive-texte
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R2065
Communications électroniques – Quel système de gouvernance pour le DMA et le DSA ? – Focus par Laurence IDOT (Lexis)

Par • internet-et-droit • • Tags: , ,

Mails et divorce

Fouiller dans le téléphone de son partenaire ou conjoint à son insu est-il constitutif d’une atteinte à ses données personnelles ?

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Selon l’article 4.1 du RGPD « données à caractère personnel », toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable (ci-après dénommée « personne concernée ») ; est réputée être une « personne physique identifiable » une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale.

L’article 4.2 du RGPD dispose qu’est dit « traitement », toute opération ou tout ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données ou des ensembles de données à caractère personnel, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la structuration, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, la limitation, l’effacement ou la destruction.

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L’information des personnes concernées par un traitement de données constitue un préalable indispensable dont chaque responsable de traitements doit s’acquitter en respectant non seulement les exigences de contenu, mais également d’accessibilité et d’intelligibilité.

Les personnes concernées par un traitement de données à caractère personnel bénéficient, sans exception, du droit d’avoir aisément accès à une information transparente, claire et concise concernant l’utilisation faite de leurs données ainsi que les droits qui leur sont dévolus dans le cadre de ce traitement.

Cette information a pour but non seulement d’informer les intéressés de l’existence et de la nature du traitement, mais également de leur permettre d’exercer les différents droits d’accès et de maîtrise attachés à leurs données.

Le corollaire de ce droit est l’obligation, pour tout responsable de traitement, de fournir aux intéressés ces informations.

Les faits soumis à la chambre contentieuse de l’autorité belge de protection de données relèvent de ce cas typique :

Madame donne à ses enfants un smartphone sur lequel elle a installé une application utilisée ensuite par les enfants pour chatter et appeler leur papa qui vit à l’étranger. Elle accède ainsi à l’historique des conversations et utilise des informations extraites de ces conversations dans la procédure en divorce. Monsieur dépose plainte devant l’autorité de protection des données qui estime que le traitement est strictement personnel ou domestique et ne relève donc pas du RGPD.

Le plaignant explique que son ex-épouse aurait obligé leurs enfants communs (mineurs), lors des vacances de ceux-ci à son domicile en Allemagne, à installer une application sur un smartphone qu’elle détient, permettant ainsi à l’ex-épouse d’accéder à l’historique des conversations entre les enfants et le plaignant ;

Le plaignant souligne que dans ces conversations entre lui-même et les enfants figureraient des éléments utilisés dans le cadre de sa procédure de divorce avec la défenderesse ;

Le 16 mars 2022, le plaignant dépose donc une plainte auprès de l’Autorité de protection des données.

Dans sa décision du 20 mars 2023, la chambre contentieuse décide de classer sans suite au motif que « le dossier ne contient pas ou pas suffisamment d’élément susceptibles d’aboutir à une sanction ou [il] comporte un obstacle technique l’empêchant de rendre une décision. »

En l’occurrence, c’est le champ d’application du RGPD qui est au centre des débats, et en particulier l’article 2.c), selon lequel le règlement ne s’applique pas aux traitements de données à caractère personnel effectué « par une personne physique dans le cadre d’une activité strictement personnelle ou domestique ».

En l’occurrence, la Chambre contentieuse décide de procéder à un classement sans suite de la plainte pour doubles motifs technique et d’opportunité.

I. Non-application du RGPD dans le cadre d’une activité strictement personnelle ou domestique

La Chambre contentieuse procède en premier lieu à un classement sans suite technique, dans la mesure où les traitements soulevés dans la plainte ne tombent pas dans le champ d’application matériel du RGPD ou autres lois de protection des données personnelles. En effet, le traitement en cause (installation avec les comptes des enfants de l’application que le plaignant et les enfants utilisent pour chatter et s’appeler, sur un téléphone détenu par la défenderesse, ce qui permet ainsi à celle-ci l’accès à l’historique des conversations entre le plaignant et leurs enfants) est effectué par une personne physique dans le cadre d’une activité strictement personnelle ou domestique.

A ce sujet, l’article 2.2.c) du RGPD dispose que le règlement ne s’applique pas au traitement de données à caractère personnel effectué par une personne physique dans le cadre d’une activité strictement personnelle. Le considérant 18 du RGPD précise que les traitements rentrant dans ce cadre n’ont pas de liens avec une activité professionnelle ou commerciale, et que les activités personnelles et domestiques pourraient inclure l’échange de correspondance. Cette exemption dans le cadre d’une activité domestique doit être évaluée de façon globale avec la situation en cause. La CJUE estime que cette exemption doit « être interprétée comme visant uniquement les activités qui s’insèrent dans le cadre de la vie privée ou familiale des particuliers »

En outre, il convient de prendre en compte si les données en question sont ou non rendues accessibles à un grand nombre de personnes manifestement étrangères à la sphère privée des personnes concernées. En l’occurrence, les conversations s’insèrent ici dans un cadre strictement privé et limité. La Chambre contentieuse estime donc que les traitements en cause ont lieu dans le cadre d’activités strictement personnelles ou domestiques, et que le RGPD ne s’applique par conséquent pas.

La jurisprudence et en particulier l’arrêt Bodil Lindqvist de la CJUE adopte également cette approche plutôt restrictive : cette exception qui figurait déjà dans la directive de 1995 « vise uniquement les activités qui s’insèrent dans le cadre de la vie privée ou familiale des particuliers. » En l’occurrence, il s’agissait d’un professeur de catéchisme qui s’était blessé lors d’une activité privée et qui se retrouvait, de ce coup, empêché de donner un cours : la Cour a estimé que cette information publiée sur le site de la paroisse ne relevait pas de l’activité strictement personnelle ou domestique.

Appliquant ceci au cas d’espèce, la chambre contentieuse estime que « le traitement en cause (installation avec les comptes des enfants de l’application que le plaignant et les enfants utilisent pour chatter et s’appeler, sur un téléphone détenu par la défenderesse, ce qui permet ainsi à celle-ci l’accès à l’historique des conversations entre le plaignant et leurs enfants) est effectué par une personne physique dans le cadre d’une activité strictement personnelle ou domestique. »

II. Le prononcé du classement sans suite de la plainte

En dernier lieu, et sans préjudice de ce qui précède, la Chambre contentieuse procède à un classement sans suite pour motif d’opportunité. En effet, le plaignant indique être en procédure de divorce avec la défenderesse, et spécifie utiliser certaines données personnelles présentes dans ses conversations chats avec les enfants dans le cadre de cette procédure, conversations qu’il allègue être traité par la défenderesse. Or, la Chambre contentieuse n’a pas pour priorité d’intervenir dans les procédures judiciaires ou administratives en cours.

Elle peut par ailleurs estimer que la plainte est accessoire à un litige plus large qui nécessite d’être débattu devant les cours et tribunaux judiciaires et administratifs ou une autre autorité compétente. En l’espèce, la Chambre contentieuse estime que la plainte est accessoire à la procédure de divorce devant les juridictions de l’ordre judiciaire. La Chambre contentieuse considère pour ces raisons qu’il est inopportun de poursuivre le suivi du dossier, et décide en conséquence de ne pas procéder, entre autres, à un examen de l’affaire quant au fond.

Pour rappel :

Selon l’article 2.1 du RGPD, le présent règlement s’applique au traitement de données à caractère personnel, automatisé en tout ou en partie, ainsi qu’au traitement non automatisé de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans un fichier.

Selon l’article 2.2 du RGPD, Le présent règlement ne s’applique pas au traitement de données à caractère personnel effectué :

  1. a) dans le cadre d’une activité qui ne relève pas du champ d’application du droit de l’Union ;
  2. b) par les États membres dans le cadre d’activités qui relèvent du champ d’application du chapitre 2 du titre V du traité sur l’Union européenne ;
  3. c) par une personne physique dans le cadre d’une activité strictement personnelle ou domestique ;
  4. d) par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, y compris la protection contre des menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces.

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Sources :

https://www.droit-technologie.org/actualites/divorce-et-rgpd-le-reglement-ne-sapplique-pas-toujours/
https://www.gdpr-expert.eu/article.html?id=2#caselaw
https://www.gdpr-expert.eu/article.html?id=2#textesofficiels

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DEMARCHAGE TELEPHONIQUE ET RGPD

Le 21 novembre 2019, la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés a condamné la société Futura Internationale à une amende de 500 000 euros en raison de manquements graves et persistants au règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD) dans le cadre d’opérations commerciales.

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Plus connu pour son encadrement des traitements de données à caractère personnel collectées en ligne, le règlement général sur la protection des données du 27 avril 2016 (RGPD) s’applique également à la pratique du démarchage téléphonique.

Par une délibération du 21 novembre 2019, la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) a prononcé une sanction financière significative à l’encontre de la société Futura Internationale, laquelle s’est vu reprocher pas moins de cinq manquements au RGPD dans le cadre de ses opérations commerciales.

I. Une mise en demeure manifestement ignorée

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Futura Internationale est une entreprise spécialisée dans la rénovation énergétique des domiciles de particuliers. Ses activités de prospection commerciale téléphonique sont sous-traitées auprès de centres d’appels pour la plupart situés hors de l’Union européenne.

Dès février 2018, la CNIL est alertée par la plainte d’une personne dénonçant le démarchage téléphonique récurant de la société Futura Internationale alors même que l’intéressée avait, plusieurs mois auparavant, exercé son droit d’opposition à la prospection, oralement puis par courrier adressé au siège de la société.

Le contrôle diligenté par la CNIL a notamment permis de constater que la société ne disposait pas de mécanisme centralisé permettant de prendre en compte les demandes d’opposition formulées par les personnes démarchées.

La délégation de la CNIL a par ailleurs observé que les données personnelles des personnes démarchées étaient associées à des commentaires excessifs, parfois injurieux ou relatifs à l’état de santé des intéressés.

Des enregistrements de conversations entre téléopérateurs et prospects ont également permis d’établir que les personnes contactées n’étaient pas systématiquement averties de l’enregistrement de l’appel et ne bénéficiaient pas d’une information relative au traitement de leurs données personnelles.

Face à ces différents manquements, la CNIL a mis en demeure Futura Internationale de se mettre en conformité avec le RGPD. Faute de réponse satisfaisante de la part de l’entreprise, une procédure de sanction a été engagée à son encontre sur décision de la présidente de la CNIL.

II. La détermination de la loi applicable

Cette affaire a tout d’abord été l’occasion pour l’autorité de contrôle de rappeler qu’en matière de manquement continu, il convient de tenir compte de la loi applicable lors du dernier état du manquement, en l’espèce le RGPD. Le contrôle de la CNIL avait débuté sous l’empire de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, mais les infractions observées constituaient des manquements continus ayant perduré jusqu’à la notification du rapport de sanction, soit postérieurement à l’entrée en vigueur du RGPD. Futura Internationale a d’ailleurs tenté de justifier la persistance de ses manquements en soulignant la difficulté de se conformer à un cadre juridique nouveau dans un temps court. À cette argumentation, la CNIL n’a pas manqué d’opposer que la plupart des manquements constatés portaient sur des obligations préexistantes dans la loi de 1978.

En outre, notons que l’avènement loi n° 2020-901 du 24 juillet 2020 visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux, dite loi Naegelen, a été marqué par la mise en place et la modification de plusieurs dispositions du Code de la consommation. Désormais, le démarchage téléphonique est conditionné par la satisfaction d’une multitude de critères dont notamment la mise en place d’une charte de bonnes pratiques, un audit de la société Bloctel, la présentation de l’identité de l’appelant ainsi que sa société, la lutte contre la fraude aux numéros surtaxés et un renforcement des sanctions en cas d’entrave aux dispositions du RGPD et du dispositif Bloctel.

Pour faire suite à cette loi, l’encadrement des jours, horaires et fréquence des appels téléphoniques à des fins de prospection commerciale non-sollicitée ont été précisées par un décret en date du 13 octobre 2022. Applicable à partir du 1er Mars 2023, ce décret a pour objectif de protéger la vie privée des consommateurs et mettre fin au démarchage téléphonique abusif à toute heure. (7)

Le démarchage téléphonique des consommateurs pourra avoir lieu uniquement du lundi au vendredi, de 10 heures à 13 heures et de 14 heures à 20 heures. Il ne sera pas autorisé le samedi, le dimanche et les jours fériés. Les consommateurs ne pourront pas être sollicités plus de quatre fois par mois par voie téléphonique à des fins de prospection par le même professionnel ou par une personne agissant pour son compte.

Cet encadrement s’avère protecteur puisqu’il a vocation à s’appliquer aussi bien aux personnes non-inscrites sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique Bloctel qu’à celles inscrites, mais sollicitées dans le cadre d’un contrat en cours. L’entrée en vigueur de ce décret permet de responsabiliser les services de démarchage téléphonique en les soumettant à de nouvelles obligations et dans le même temps, d’alléger la charge des recours qui pèsent sur les personnes démarchées pour les faire cesser.

Par ailleurs, en cas de manquement, la personne physique ou morale concernée s’exposerait à des amendes telles que  prévue par  l’article L242-12 du Code de la consommation  qui dispose que : « tout manquement aux obligations prévues à l’article L. 221-16 en matière de démarchage téléphonique et de prospection commerciale est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale.
Cette amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V. »

III. Des manquements graves et persistants (RGPD, art. 5-1, c), 12, 13, 14, 21 et 44)

L’intérêt de cette délibération de la CNIL réside également dans la pluralité, le degré et la persistance des manquements intervenant depuis la collecte des données jusqu’à leur traitement :

  • À l’expiration du délai imparti par la mise en demeure, Futura Internationale ne justifiait pas de la mise en place d’un mécanisme d’information efficace permettant aux prospects d’être avertis, dès la collecte de leurs données, d’éléments concernant le traitement de ces éléments et leur proposant d’obtenir une information plus détaillée. La CNIL a souligné que l’envoi d’un courriel à toute personne faisant l’objet d’une prospection téléphonique n’est pas de nature à répondre à l’obligation d’information, car il intervient postérieurement à la collecte. S’agissant des personnes dont les données étaient collectées indirectement, faute de communication dudit courriel, la CNIL n’a pu apprécier le caractère complet de l’information. Le manquement à l’obligation a donc été constaté par l’autorité administrative indépendante.
  • L’instruction a mis à jour que Futura Internationale ne disposait d’aucun dispositif permettant de traiter les demandes d’opposition et de les faire respecter par l’ensemble de ses sous-traitants. Au terme du délai qui lui avait été imparti pour pallier cette carence, la société ne s’était toujours pas dotée d’un mécanisme suffisamment fiable et susceptible de faire respecter ces demandes au sein des centres d’appels. Le manquement à l’obligation de respecter le droit d’opposition a donc été constaté. S’agissant de ce droit, la CNIL précise également qu’en matière d’opposition à la prospection téléphonique les informations strictement nécessaires sont les noms, prénoms et numéro de téléphone des intéressés (l’adresse postale étant exclue sauf à démontrer que son indication permet également de matérialiser l’opposition à la prospection par courrier).
  • La présence de commentaires injurieux et les informations relatives à l’état de santé des prospects dans le logiciel de gestion des clients ont conduit la CNIL à affirmer que les données personnelles détenues par la société ne répondaient pas aux exigences d’adéquation, de pertinence et de nécessité au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées. Malgré la suppression des commentaires litigieux en cours de procédure et la diffusion d’une information à destination des utilisateurs du logiciel, la CNIL affirme qu’il appartenait à l’entreprise de mettre en place un système contraignant permettant d’éviter la réitération de telles dérives (par exemple par l’instauration d’une revue quotidienne ou le blocage automatique de certains termes).
  • S’agissant du transfert des données personnelles  vers les sous-traitants situés hors de l’Union européenne, la CNIL a estimé que ces derniers se trouvaient dans des États n’assurant pas un niveau de protection suffisant. Il appartenait donc à Futura Internationale de mettre en place des garanties adéquates. En l’espèce, la société a souhaité assurer cette protection par les biais des contrats la liant à ses sous-traitants. Or, au cours de l’instruction, les contrats produits ne satisfaisaient pas aux exigences du RGPD. Lors de la procédure de sanction, il a été observé que les contrats présentés contenaient les clauses types de la Commission européenne. Toutefois, la CNIL a constaté que le caractère incomplet de ces écrits faisait obstacle à l’existence, entre la société et ses ses sous-traitants, d’un cadre juridique conforme aux RGPD en matière de transfert de données personnelles hors de l’Union européenne.(chapitre V du RGPD).
  • Au cours de la procédure de contrôle et malgré les prorogations de délai qui lui ont été accordées, la société Futura Internationale n’a transmis que très peu d’éléments parmi les documents demandés par la CNIL lesquels étaient indispensables à l’exercice de sa mission. Le défaut de réponse satisfaisante à la mise en demeure a, selon la formation restreinte, également contribué à caractériser le défaut de coopération avec l’autorité de contrôle. La CNIL note toutefois qu’un dialogue s’est finalement engagé au cours de la procédure de sanction, mais rappelle à cette occasion que la mise en conformité postérieure au principe du contradictoire, si elle peut être prise en compte par l’autorité de contrôle, notamment dans l’évaluation de la sanction, n’a pas d’incidence sur une absence de coopération constatée antérieurement.

Si le montant de la sanction (500 000 €) peut, à première vue, paraître particulièrement élevé, il est indéniable que le défaut manifeste et persistant de coopération de Futura Internationale, l’atteinte portée aux droits des personnes et le risque qu’elle a fait peser sur les données personnelles des prospects ont convaincu la CNIL de réprimer sévèrement des manquements dont elle ne manque pas de rappeler la gravité et une attitude qui traduit selon elle « un désintérêt flagrant » pour la protection des données personnelles.

La CNIL avait pris le soin de réaffirmer également, le 26 janvier 2022, que l’autorisation des démarchages téléphoniques est conditionnée par la faculté offerte aux personnes concernées au moment de la collecte de leur numéro de téléphone

  • D’être informées de l’utilisation de leurs données à des fins de prospection ;
  • D’être en mesure de s’opposer à cette utilisation de manière simple et gratuite. »

A cet effet, la CNIL insiste sur l’importance de simplifier l’exercice du droit d’opposition, et ce, afin de permettre aux personnes visées d’exprimer facilement leur opposition.

Pour lire une version plus approfondie de cet article sur le démarchage et le rgpd, cliquez

SOURCES :

Par • internet-et-droit • • Tags: , , , ,

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