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LE SYNDICALISME FACE A INTERNET

Aujourd’hui, internet est un formidable outil de communication, procurant aux syndicats de nouveaux moyens d’action qui peuvent conduire éventuellement à leur revitalisation. L’utilisation des NTIC est une demande de plus en plus croissante des organisations syndicales dans les entreprises.

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L’internet impacte quatre aspects des affaires internes d’une organisation syndicale : l’organisation, la communication, les actions de l’encadrement et la constitution d’alliances. Les syndicats peuvent investir dans les NTIC afin de poursuivre leurs objectifs et être plus performants. Le gain en performance pourra se voir sur : la négociation, l’administration et la coordination entre les différents niveaux organisationnels.

L’internet, selon certains auteurs, accroît la démocratie du syndicat. Internet permettrait de diffuser des informations sur le conflit, l’état d’avancement ou le résultat de la négociation, de l’étendre géographiquement. Une meilleure efficacité sur ces points conduira à une plus grande puissance de ces syndicats.

Il est forcé de constater que les NTIC permettent un gain de temps considérable dans la gestion courante de l’activité syndicale. Depuis quelques années, les syndicats ont commencé à investir les réseaux et à y développer leur droit d’expression. Mais quelle est la réglementation de ces nouveaux modes de communication ? Quelles sont les modalités d’accès aux NTIC et les limites d’une telle utilisation ?

I. Le cadre légal de l’expression syndicale

Le droit d’expression des syndicats est réglementé et obéit à un certain nombre de principes, contenus dans des dispositions du code du travail. Néanmoins, le législateur reste silencieux en ce qui concerne l’utilisation des NTIC et leurs impacts sur les relations collectives.

A) Carence de réglementation

Peu sont les textes légaux relatifs à l’utilisation des NTIC dans l’entreprise, notamment en ce qui concerne l’utilisation des Intranets par les organisations syndicales.

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Dans une réponse adressée par le Parlement le 1er février 1999, le gouvernement a mentionné que : « Il appartient aux organisations syndicales de rechercher par voie d’accord avec l’employeur, les modalités d’accès à la messagerie générale et de diffuser des messages à caractère syndical sur celle-ci …même si, l’intranet ayant vocation à être un instrument strictement professionnel, aucune disposition ne contraint l’employeur à accorder aux organisations syndicales l’accès à ce réseau ».

Dans son rapport sur « la cybersurveillance sur les lieux de travail » du 5 février 2002, la CNIL recommandait « aux entreprises et administrations de négocier les conditions dans lesquelles la messagerie de l’entreprise peut être utilisée par les instances représentatives du personnel ou pour l’exercice d’un mandat syndical […] Les modalités d’utilisation des technologies de l’information et de la communication de l’entreprise par les représentants syndicaux pour exercer leur mandat devraient également être précisées. »

Certaines grandes entreprises ont accepté que les syndicats aient accès à l’Intranet, mais leur champ d’action est strictement délimité dans l’accord qu’ils ont conclu avec l’entreprise. La « Charte Renault » conclue le 21.12.2000 avec des organisations syndicales fut une première en la matière. Bien qu’elles hésitent à donner un accès à Intranet, ces entreprises préfèrent que les syndicats aient un moyen de s’exprimer en interne plutôt qu’ils créent leur propre site Internet et permettent ainsi à tous les internautes de prendre connaissance de leurs revendications.

Ce n’est qu’en mai 2004 que la question est abordée dans le Code du travail.

Les modestes apports de la loi du 4 mai 2004 relative au dialogue social

L’expression syndicale via l’intranet ou les messageries internes des entreprises n’est présente dans le Code du travail que depuis mai 2004. La loi sur le dialogue social reconnaît pour la première fois la possibilité pour les syndicats d’utiliser les moyens modernes de communication internes à l’entreprise pour exercer leurs activités.

Aujourd’hui, l’article L.2142-6 du Code du travail dispose que :

« Un accord d’entreprise peut définir les conditions et les modalités de diffusion des informations syndicales au moyen des outils numériques disponibles dans l’entreprise. » (1)

Cette diffusion doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise et ne pas entraver l’accomplissement du travail.

L’accord d’entreprise définit les modalités de cette mise à disposition ou de ce mode de diffusion, en précisant notamment les conditions d’accès des organisations syndicales et les règles techniques visant à préserver la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser un message ».

En outre, l’article L.2262-6 du même code en imposant la mise en ligne des normes conventionnelles sur les intranets :  » L’employeur fournit chaque année au comité social et économique, et aux délégués syndicaux, la liste des modifications apportées aux conventions ou accords applicables dans l’entreprise. ». (2)

La portée de cette réforme reste, toutefois très limitée, puisqu’elle ne fait que renvoyer à la négociation collective la mise en œuvre et les modalités d’accès aux NTIC. L’employeur et les syndicats dans l’entreprise doivent donc déterminer eux-mêmes et en fonction de leurs besoins les conditions d’utilisation. Par conséquent, la loi n’enjoint pas à l’employeur d’ouvrir son réseau aux organisations syndicales.

B) La jurisprudence

Depuis quelques années, la jurisprudence a commencé à aborder la question de la relation « NTIC et action syndicale ». A cet égard, elle a contribué à donner de l’élan au mouvement d’incorporation de ces nouveaux modes de communication aux pratiques syndicales d’entreprise. On peut citer notamment une décision du TGI de Paris en date du 17 novembre 1997 qui a jugé qu’ « il n’existe aucune raison évidente d’interdire aux salariés d’utiliser les techniques nouvelles pour l’exercice de leur droit d’expression directe et collective ». En effet, du point de vue juridique, les syndicats ont « toute latitude pour créer un site qui sort de l’attraction du droit du travail ».

Cependant, on peut constater que plus loin dans cet article que la jurisprudence est très restrictive sur les conditions d’utilisation de ces modes de communication par les syndicats ; outre, il existe peu d’arrêts de la Cour de cassation rendus sur ce sujet.

II. Modalités d’utilisation des NTIC : ce qui est autorisé

A) Utilisation de l’Intranet

Il est recommandé par le Forum des droits sur l’Internet que « l’utilisation de ces outils ne doit pas entraver la bonne marche de l’entreprise ». L’autorisation d’accès aux NTIC ne doit à aucun moment constituer un frein au déroulement des activités de l’entreprise ni mettre en danger la sécurité du réseau.

Les organisations syndicales peuvent utiliser la messagerie pour communiquer avec les salariés de l’entreprise. Les salariés peuvent utiliser la messagerie pour communiquer avec les organisations syndicales. L’entreprise s’engage, dans le cadre du respect de la liberté individuelle, à assurer la confidentialité du contenu et du flux de ces messages (art. 34 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés modifié par la loi n°2004-801 du 6 août 2004). C’est pourquoi, elle s’engage à ne pas enregistrer et à ne pas contrôler le contenu des messages, ni à rechercher l’identification des salariés des destinataires de ces messages.

En effet, chaque organisation syndicale peut créer un site, accessible à tous les postes connectés à l’intranet de l’entreprise, sur le réseau intranet de l’entreprise. L’entreprise s’engage à assurer la confidentialité des consultations de ce site. C’est pourquoi, elle s’engage à ne pas rechercher l’identification des salariés consultant ce site, ni à mesurer les fréquences d’utilisation de chaque site et de chaque page. Les règles et les coutumes appliquées habituellement dans l’entreprise pour l’utilisation des panneaux d’affichage seront utilisées pour la publication des informations sur le site intranet.

Pour le moment, l’utilisation des forums et du « chat » est interdite dans la plupart des accords, comme l’est l’utilisation de toutes les possibilités d’interactivités.

B) Utilisation des sites web

Hormis l’ouverture des Intranets qui semble désormais poser peu de problèmes, il n’en est pas de même de l’utilisation des NTIC par les syndicats.

Il est certain que l’Internet offre la possibilité aux syndicats de renouveler leurs modes d’action en dehors de l’entreprise, tout en prenant contact avec un plus large éventail de salariés au sein de l’entreprise. De nombreux sites syndicaux sur le net ont vu le jour. Ces sites peuvent être consultés à partir de n’importe quel ordinateur. Les salariés ne sont pas contraints de rester sur leur lieu de travail pour se tenir au courant de l’actualité sociale de l’entreprise. Par l’utilisation du net, les syndicats peuvent donc s’affranchir des règles imposées par l’employeur au sein de l’entreprise.

Comme cité précédemment pour les Intranets, les syndicats doivent demander une autorisation d’accès à l’employeur. Ce préalable obligatoire prive les organisations syndicales de la possibilité de moderniser leurs procédés d’information. Ici, l’article L2142-6 et suivants du Code du travail ne s’appliquent pas. Les syndicats peuvent librement utiliser le Net pour communiquer avec les salariés sans avoir à conclure un hypothétique accord avec la direction.

La licéité de ces sites est néanmoins conditionnée au respect de certaines prescriptions jurisprudentielles et légales.

III. Limites de l’action syndicale sur le réseau Internet

A) Contenus illicites

Les abus, injures pourront éventuellement entraîner des poursuites à l’encontre de la fédération syndicale ou des auteurs du site. Ces auteurs doivent être connus afin que leur esponsabilité puisse être engagée en cas d’infractions relatives au droit de la presse, aux droits d’auteurs, au droit à la vie privée… Les créateurs du site demeurent de simples citoyens responsables de leurs actes et propos.

B) Sabotage et encombre du réseau

Les actions syndicales via le réseau Internet, en cas de conflit social, ne doivent pas non plus prendre forme de piratage ou saturation du réseau informatique de l’entreprise. Ainsi, le tribunal correctionnel de Lyon a condamné en 2001 un informaticien à huit mois de prison et 300 000 francs de dommages-intérêts pour avoir sciemment envoyé des mails accompagnés de dossiers joints afin de saturer le réseau de son ancien employeur qui l’avait licencié.

C) Le secret de l’entreprise et obligation de discrétion

Il est forcé de constater que la liberté d’expression syndicale sur le réseau trouve une limite dans la protection de l’intérêt de l’entreprise. Le jugement du TGI de Bobigny en date du 11 janvier 2005 en est un exemple de confrontation des libertés des salariés au pouvoir de l’employeur à l’occasion de l’utilisation des NTIC.

Le litige met en cause la publication par la fédération C.G.T. des sociétés d’études sur un site Internet de rubriques d’informations sur la vie sociale au sein de la société TNS Secodip. Ces pages Internet mettent en ligne des tracts, rapports d’expertise et comptes rendus de négociations internes à l’entreprise.

La diffusion des extraits de procès-verbaux du comité d’entreprise est soumise à l’article L2315-31 du Code du travail qui prévoit que l’affichage dans l’entreprise des procès-verbaux au sein de l’entreprise est autorisé par le secrétaire du comité selon des modalités précisées par le règlement intérieur du comité.

Cela est sous réserve que ces derniers n’enfreignent pas l’obligation de confidentialité et ne contiennent aucun propos inexacts ou injurieux et que la diffusion des procès-verbaux s’effectue dans l’entreprise.

L’information doit être destinée au seul personnel, ce qui constitue un obstacle à la diffusion de tels documents sur un site Internet accessible, par définition, au public. Si la publication de procès-verbaux doit être considérée comme légitime sur l’Intranet d’une entreprise, leur retranscription sur un site extérieur à la société peut être légitimement considérée comme prohibée.

Certaines informations sont considérées comme confidentielles par la loi. Mais le chef d’entreprise peut également déclarer qu’une information est confidentielle. Dans ce cas il doit expressément le faire savoir.

En vertu de l’article L2315-3 al 1 du Code du travail, « Les membres de la délégation du personnel du comité social et économique sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. ».

L’obligation de discrétion est aussi étendue à certaines informations financières que l’on pourrait qualifier de « sensibles ». L’article L 2315-3 du Code du travail considère que les documents comptables produits au sein de certaines sociétés doivent être réputés confidentiels. Sont plus particulièrement visés par cette protection les documents établissant une situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible, ainsi qu’un compte de résultat prévisionnel et un tableau de financement. Ainsi que ceux déclarés comme confidentiels par le chef d’entreprise.

L’employeur reste maître du secret dans sa société.

Selon l’article L2315-3 al. 2 du Code de travail « Les membres de la délégation du personnel du comité social et économique et les représentants syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur ». (3)

La constatation de la réunion de ces deux conditions cumulatives revient au juge, pour considérer qu’un document doit être ou non protégé par l’obligation de discrétion.

Conclusion :

L’utilisation d’Internet par les syndicats, en dépit des obstacles et des limites, reste un vecteur puissant, leur permettant de communiquer avec la communauté de travail à peu de frais. Toutefois, il serait sans doute souhaitable d’instaurer un code d’accès visant à limiter l’accès à certaines informations aux salariés de l’entreprise. Ce code permettrait d’assurer le respect de la finalité de l’article L2315-3 du Code du travail en privant de ces informations les personnes étrangères à l’entreprise.

Certes, la création d’un site syndical sur le net permet aux syndicats de s’affranchir du contrôle du chef d’entreprise, mais l’activité syndicale en résultant doit rester conforme aux règles de bonne conduite définies par les pouvoirs publics et le pouvoir judiciaire.

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Sources :

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Email au bureau

Aujourd’hui l’email est devenu une mode de communication incontournable notamment au sein de l’entreprise, mais il est alors tentant pour les employeurs de surveiller les correspondances de leurs salariés, mais ces possibilités ont été limitées par le législateur.

Cependant, afin d’éviter des abus, les employeurs peuvent être tentés de placer leurs salariés et leur correspondance sous surveillance.

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Ceci nous pousse à nous interroger à la fois sur le régime légal qui est susceptible de s’appliquer à la surveillance du courrier électronique (I) et sur les sanctions éventuelles d’une surveillance irrégulière (II).

I – Le cadre légal de la « cyber-surveillance »

La surveillance du courrier électronique ne fait l’objet d’aucun texte spécifique, mais seulement de décisions de jurisprudence. Il faut donc se demander quelles règles sont applicables.

A – Les principes fondamentaux

Le législateur a mis en place un certain nombre de principes fondamentaux qui bien que non spécifiques à la surveillance du courrier électronique, trouvent à s’appliquer en l’espèce.

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Ceux-ci sont de deux types, ceux qui sont favorables au salarié et ceux qui sont favorables à l’employeur.

1 – La protection du salarié

Le droit du travail est traditionnellement favorable au salarié, mais d’autres principes sont aussi favorables à ce dernier.

a – Le Code du Travail

Dans son article L.1222-4, le Code du travail dispose qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

En outre, l’information et la consultation du comité d’entreprise avant la mise en œuvre dans l’entreprise de moyens et de techniques permettant de contrôler l’activité des salariés sont imposées par l’article L2312-38 du Code de travail.

b – La loi informatique et liberté

Le traitement d’informations sur les salariés si elles sont informatisées, est soumis à déclaration auprès de la C.N.I.L.

Les salariés auront alors un droit d’accès sur les informations les concernant.

Si les informations ont été recueillies sans leur consentement ou leur information

c – Le respect du droit à la vie privée

L’article 9 du Code Civil prévoit un principe général de protection de la vie privée.

Ce principe s’applique évidemment à la vie extraprofessionnelle de l’employé mais aussi dans les rapports de travail.

Certes ce droit est adapté aux nécessités du rapport de travail, mais il n’est pas aliéné par le seul fait du lien de subordination.

L’employeur qui est le cocontractant du salarié doit cependant pouvoir contrôler l’exécution du contrat de travail.

Ce respect du droit à la vie privé constitue une limite aux moyens de surveillance mis en place par l’employeur.

Le problème principal étant de dissocier ce qui relève de la vie privé et ce qui relève du contrôle de l’employeur.

d – Le secret des correspondances

Un des problèmes principaux du courrier électronique est sa nature juridique, en effet aucun texte ne vise expressément le courrier électronique, on s’interrogeait notamment sur l’application éventuelle du secret des correspondances au courrier électronique et notamment à celui transmis sur le lieu de travail.

Un jugement a fixé la position concernant le secret de la correspondance : en effet le tribunal correctionnel de Paris dans un arrêt du 2 novembre 2000 : « Tareg A. » a considéré que la surveillance du courrier électronique par l’employeur était une violation de correspondances effectuées par voie detélécommunication, délit réprimé en l’espèce par l’article L.432-9 du Code Pénal s’agissant d’une personne publique.

Ce délit est réprimé par l’article L.226-15 alinéa 2 du Code Pénal concernant les personnes privées.

Pour la première fois, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 2 octobre 2001 sur l’utilisation privée des e-mails au travail. La décision – qui devrait faire jurisprudence – interdit à l’employeur de « prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

En outre, deux arrêts du 26 janvier 2016 et du 7 avril 2016 de la Cour de cassation sont venus pour affirmer que la « messagerie personnelle des salariés, distincte de leur messagerie professionnelle dont ils disposent pour les besoins de leur activité, […] sont couverts par le secret des correspondances ». Les juges de cassation avaient opéré une distinction entre la messagerie personnelle et la messagerie professionnelle quant aux messages litigieux, et ce, pour la détermination de la possibilité de recourir à ces dernières par l’employeur à des fins disciplinaires.

D’ailleurs, la Cour de cassation, dans un arrêt du 23 octobre 2019, était confrontée à une problématique portant sur la messagerie électronique installée sur l’ordinateur professionnel d’un salarié et le contrôle de celle-ci par l’employeur.

En l’espèce, il s’agissait d’une salariée qui avait laissé à son employeur l’accès à son ordinateur professionnel avant de partir en congés. La messagerie instantanée MSN Messenger était installée sur ce dernier. L’employeur consulte cette messagerie et s’aperçoit que la salariée avait transmis à d’autres salariés des documents internes tels que les fiches de paie et le reçu pour solde de tout compte.  Sur la base de ces éléments, l’employeur licencie la salariée pour faute grave. Cette dernière conteste le licenciement en s’appuyant sur l’illicéité du contrôle effectué par l’employeur.

Par cet arrêt, la Cour de cassation affirme pour la première fois que les messages électroniques échangés au moyen d’une messagerie instantanée et qui proviennent d’un courrier électronique personnel installé sur l’ordinateur professionnel sont couverts par le secret des correspondances, et ce, alors même que ces messages ne soient pas identifiés comme personnels.

2 – Les justifications de l’employeur
a – Les risques de responsabilité

Une des justifications de la surveillance du salarié est paradoxalement une disposition légale favorable au salarié.

L’article 1384 alinéa 5 du Code Civil prévoit la responsabilité civile de l’employeur du dommage causé par ses préposés dans les fonctions auxquelles il les a employés.

L’employeur afin d’éviter de voir sa responsabilité engagée du fait de courrier électroniques indélicats de ses employés peut alors souhaiter exercer un contrôle sur ceux-ci.

b – La sécurité de l’entreprise

Une autre justification pourrait être la sécurité de l’entreprise : l’employeur pourrait souhaiter éviter la divulgation d’informations confidentielles, la transmission de virus, … et contrôler les courriers électroniques afin d’éviter ces problèmes.

B – La mise en place d’une surveillance du courrier électronique

1 – Les préalables

L’employeur afin de pouvoir surveiller son salarié devra le mettre au courant de cette surveillance.

Il devra aussi fixer les limites à l’utilisation du matériel de l’entreprise à des fins personnelles, notamment l’utilisation du courrier électronique sur le lieu de travail.

En limitant l’utilisation du courrier électronique au domaine professionnel, il pourra donc légitimement contrôler ces courriers qui ne seront pas des courriers personnels et donc pas susceptibles d’être protégés par le secret des correspondances.

En pratique, toutes ces dispositions seront intégrées au règlement intérieur. Néanmoins une interdiction absolue de l’usage privé de la messagerie de l’entreprise par les salariés (par une charte) est maintenant interdite au vu de l’arrêt de la cour de cassation précité.

2 – La surveillance elle-même

La surveillance étant prévue par le règlement intérieur ne justifie pas toutes les mesures.

La loi impose en effet une proportionnalité entre les justifications de l’employeur et la surveillance.

La jurisprudence a condamné des entreprises qui pratiquaient de manière systématique des alcootests, des fouilles des salariés.

L’employeur doit donc pratiquer des contrôles qui soient appropriés aux finalités de l’entreprise.

On peut donc penser qu’un contrôle systématique des courriers électroniques envoyés ou reçus par les employés serait sanctionné par un juge, sauf à le justifier par des circonstances particulières (par exemple une société tenue à une haute sécurité par son activité de vente de produits militaires, …)

II – Les sanctions d’une surveillance irrégulière

A – Les personnes susceptibles d’être sanctionnées

On peut se demander en cas de surveillance irrégulière, qui peut être sanctionné.

1 – L’entreprise

Depuis 1994, le code pénal prévoit la responsabilité pénale des personnes morales.

Cependant les textes de loi doivent expressément préciser la possibilité d’une telle responsabilité.

Ce n’est pas le cas pour la violation du secret des correspondances.

Pour la responsabilité civile, celle-ci pourra être imputée à l’entreprise pour le paiement des dommages-intérêts.

2 – Le chef d’entreprise

Le chef d’entreprise en tant que responsable de l’entreprise pourra se voir imputer les différentes infractions pénales.

Il pourra aussi, si il a commis une faute, voir sa responsabilité civile engagée.

3 – Le responsable réseau

Le responsable réseau ou informatique de la société qui a mis en place le système de contrôle ou d’interception des courriers électroniques, ou qui aura procédé à ce contrôle, ne pourra pas voir sa responsabilité engagée dans la mesure ou il agit dans le cadre de ses fonctions.

Il pourra cependant voir sa responsabilité engagée s’il n’agit pas dans l’intérêt de l’entreprise et de sa propre initiative.

B – Les sanctions

1 – Sanctions pénales

La violation du secret des correspondances : il s’agit d’un délit pénal prévu par l’article 226-15 du Code Pénal, il est puni d’un an d’emprisonnement et de 300.000 F d’amende.

2 – Sanctions civiles

Les sanctions civiles sont diverses, le préjudice peut être important en fonction du contenu des courriers interceptés.

Si le courrier a été utilisé à des fins de licenciement, le licenciement pourra être requalifié en licenciement abusif et donnera lieu au versement de l’indemnité de licenciement.

3 – Sanctions procédurales

La principale sanction est l’irrecevabilité de la preuve acquise par des moyens irréguliers.

Cette sanction est le résultat d’une jurisprudence célèbre : l’arrêt Neocel rendu par la cour de cassation le 20 novembre 1991.

Il convient de citer également un arrêt rendu le 27 novembre 2019 par la Cour de cassation, dans le cadre duquel les juges de cassation avaient procédé à une application stricte du secret des correspondances en estimant que la preuve résultant de la production de documents ayant été obtenus par un procédé déloyal est irrecevable.

Il s’agissait, en l’espèce, d’une salariée et déléguée syndicale qui, dans le cadre d’une demande d’annulation d’un avertissement et la reconnaissance de discrimination syndicale et d’une situation de harcèlement à l’encontre de son employeur, produit des courriels émanant d’un tiers à l’entreprise.

Dans cette affaire, la Cour affirme que ces courriels portaient atteinte au secret des correspondances et constituaient, naturellement, un moyen de preuve illicite.

On peut noter tout de même que lorsqu’il s’agit d’une matière pénale (par exemple, si dans l’affaire Neocel l’employeur avait agi au pénal pour vol) la preuve n’est pas écartée d’office, il appartient au juge d’en apprécier la valeur (article 427 du Code de procédure pénale).

On peut citer en ce sens un arrêt du 6 avril 1994 relatif à un détournement de fonds par un salarié au moyen d’un dispositif de vidéosurveillance dissimulé.

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Sources :

  • : Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 – art. 1
  • : Cass. soc., 26 janv. 2016, no 14-15.360 ; Cass. soc., 7 avr. 2016, no 14-27.949
  • :  Cass.soc., 23 octobre 2019, n° 17-28.448
  •  : Cass. soc., 27 novembre 2019, n° 18-19.237

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FACEBOOK : EMPLOYEUR VS. SALARIE, LA GUERRE EST DECLAREE

Comptant environ 2,85 milliards de membres actifs à travers le globe, dont 40 millions en France, Facebook demeure « le réseau social » auquel le monde ne plus échapper. Et employeurs comme salariés confirment la règle.

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Facebook avait été constitué en 2004 pour les étudiants de l’université de Harvard, ce site ouvert à tous depuis le 24 mai 2007 fait l’objet de nombreuses controverses concernant notamment le respect de la vie privée des utilisateurs. La charte concernant la vie privée indique en effet que Facebook peut aller récolter des informations sur les membres à partir de sources extérieures comme les journaux, les blogs et d’autres sources sur Internet.

Cette divulgation de la vie privée a pour conséquence que les informations publiées sur Facebook peuvent être lues et utilisées par des personnes à qui elles n’étaient pas initialement destinées. C’est le cas, notamment, des données de salariés accessibles par leurs employeurs.

Il est constatable, aujourd’hui, que certaines entreprises utilisent Facebook pour collecter des informations sur leurs employés tandis que des recruteurs s’en servent pour leur sélection de candidats.

La CNIL, qui fut créée à l’origine pour prévenir toute atteinte à la vie privée des internautes au regard, notamment, du traitement de leurs données prévoit un régime de contrôle strict concernant le traitement de ces données, on peut se demander où se trouve la limite de l’utilisation qui peuvent en être fait par les employeurs à l’égard de leurs salariés.

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Que cela soit dans le cadre d’une embauche, ou même dans le cadre d’un « suivi » par l’employeur de l’activité de ses employés via Facebook, dans et hors du cadre de l’entreprise, la limite est fine vis-à-vis d’une éventuelle atteinte à la vie privée.

A cet égard, la façon de récolter les informations sur les internautes et de les utiliser nous amène, à fortiori, à nous poser la question suivante : l’employeur peut-il licencier un salarié en s’appuyant sur des photos ou des textes diffusés sur Facebook ?

Afin d’y répondre, il conviendra dans un premier temps, de confondre Facebook face au licenciement (1), et dans un second temps, Facebook face à la vie privée (2).

I) Facebook et licenciement

La France dénombre de nouveaux cas de salariés licenciés après avoir injurié leurs employeurs sur Facebook (A). Mais cela constitue-t-il une cause réelle et sérieuse de licenciement ? (B)

A) Les insultes sur Facebook

Les propos critiques tenus par les salariés contre leur employeur peuvent se retourner contre eux.

En décembre 2008, trois salariés d’une SSII à Boulogne-Billancourt avaient été licenciés pour avoir critiqué leur hiérarchie et leur responsable RH sur Facebook. En juillet dernier, trois autres salariées d’une association de défense de victimes de violences conjugales à Périgueux ont également été licenciées, pour « faute lourde » après avoir tenus sur ce même réseau social des propos jugés « injurieux, diffamatoires et menaçants » par leur employeur .

L’affaire sera jugée par le tribunal des prud’hommes de Périgueux le 14 mars 2011 suite à l’échec d’une audience de conciliation. L’enjeu est important et la décision pourrait faire date.

Un arrêt important à mentionner est celui de la chambre sociale de la Cour de cassation, datant du 20 décembre 2017.

En l’espèce, il s’agissait d’une salariée qui avait été engagée le 5 janvier 2010 en qualité d’équipière puis d’assistante-manager par une société J qui exploite un établissement de restauration. Le 20 mars 2012, cette dernière avait pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait considéré, dans un arrêt rendu le 28 avril 2016, que la prise d’acte de la rupture de la salariée s’analysait en licenciement sans cause.

Durant les débats, l’employeur avait invoqué un procès-verbal d’huissier mentionnant des informations qui ont été extraites du compte Facebook de la salariée et qui avaient été obtenues grâce au téléphone portable d’un autre salarié de la même société ayant la qualité de son « ami Facebook ». L’employeur n’avait pas l’autorisation d’accéder à ces informations.

Il remettait en cause l’état dépressif de la salariée en produisant ce procès-verbal d’huissier.

Cela étant, la cour d’appel avait considéré que « ces informations étaient réservées aux personnes autorisées » et que « l’employeur ne pouvait pas y accéder sans porter une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée de la salariée ».

La société s’était pourvu en cassation, mais la Cour de cassation avait rejeté son pourvoi et avait confirmé la position de la Cour d’appel . (1)

B) …une cause réelle et sérieuse de licenciement ?

Quels textes de loi s’appliquent en cas de propos injurieux tenus par le salarié sur son profil Facebook ? Le droit de l’information avec la répression civile et pénale habituelle de la diffamation, de l’injure, et de l’atteinte au respect du droit à la vie privée s’appliquera.

Si, compte tenu de la nature des fonctions des salariés et de la finalité propre de l’entreprise, les propos diffusés au sein de l’entreprise sont de nature à créer un trouble objectif caractérisé, le droit du travail s’appliquera également. Le pouvoir de sanction de l’employeur sera alors légitime.

Néanmoins, en aucun cas les salariés ne seront condamnés à une sanction disciplinaire pour des faits appartenant à leurs sphères privées. La sanction de l’employeur consistera simplement en une mesure permettant de faire cesser le trouble.

En l’espèce ,dans l’affaire de Périgueux, l’employeur de l’association de défense de femmes victimes de violences conjugales avait licencié ses salariées pour faute lourde. Or, cette faute doit impérativement cumuler le caractère de « gravité exceptionnelle » et l’intention de nuire. A charge pour l’employeur d’en apporter la preuve. En l’espèce, en licenciant ses salariées pour faute lourde, l’employeur semble donc avoir dépassé le cadre d’une mesure permettant de remédier au trouble.

Cette affaire conduit à se poser des questions s’agissant notamment du statut de Facebook et de ces employées. Pour ce qui est du statut de Facebook, il convient de se demander si c’est une messagerie ou un système de publication qui au même titre qu’un blog est soumis à des lois strictes ?

Il est difficile de trancher, car si le système permet de filtrer ses contacts, il faut beaucoup de prudence, surtout lors des mises à jour pour éviter toute « fuite ». Concrètement Facebook n’est ni dans une case ni dans l’autre. Dès lors le mur n’est pas « privé » comme le laisse entendre l’avocat des salariées dans l’affaire de Périgueux. Il s’agit d’un lieu privé ouvert au public, car l’accès aux informations personnelles des participants est en principe restreint.

Deux jugements de départage rendus dans la même affaire par le conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt le 19 novembre 2010 concluent que l’employeur qui a produit une page de Facebook dont le mur était accessible aux  » amis des amis  » n’a pas violé la vie privée des deux salariés licenciés pour faute grave.

Le conseil a estimé que le mode de preuve du caractère fondé du licenciement était licite (legalis), dans la mesure où ce mode d’accès dépassait la sphère privée. Concernant le statut de ces employées, si ces dernières étaient cadres, comme de nombreuses décisions de justice le montrent (cadre d’une grande surface allant faire ses courses le week-end dans une tenue négligée, licencié et débouté par les prud’hommes par exemple), leur rôle de représentativité dépasserait le cadre de leur temps de travail dans certaines conditions et aurait dans certains cas justifié une procédure de licenciement. Or, en l’espèce, ce n’est pas le cas.

Un autre arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation, rendu le 12 septembre 2018, celle-ci s’est prononcée pour le première fois sur le caractère privé ou public d’une conversation qui était tenue sur un groupe dans le réseau social Facebook.

Les faits portaient sur une salariée qui avait été licenciée pour faute grave en raison de ses propos tenus sur le réseau social Facebook. Ces propos avaient été considérés comme injurieux et menaçants par sa supérieure hiérarchique. Un constat d’huissier avait établi que la salariée été adhérente à un groupe Facebook dont l’intitulé était « Extermination des directrices chieuses ». En outre, la salariée avait diffusé au sein de ce groupe des messages qui ont été qualifiés de fautifs par son employeur. Ce dernier s’était fondé sur ces propos pour licencier la salariée pour faute grave, et ce, sans prendre en compte le caractère public ou privé de ces diffusions.

Le 3 décembre 2015, la Cour d’appel avait écarté la faute grave et qualifié le licenciement comme étant dépourvue de cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation, à son tour, va confirmer la position des juges de fond en rajoutant que : « les propos litigieux avaient été diffusés sur le compte ouvert par la salariée sur le site Facebook et qu’ils n’avaient été accessibles qu’à des personnes agréées par cette dernière et peu nombreuses, à savoir un groupe fermé composé de quatorze personnes, de sorte qu’ils relevaient d’une conversation de nature privée ».

A ce titre, la Cour de cassation distingue selon que les propos diffusés étaient qualifiés de publics ou de privés. Dans la première hypothèse, ces propos peuvent donner lieu à des sanctions disciplinaires. Dans la seconde hypothèse, le salarié ne peut pas être sanctionné. (2)

II) Facebook et vie privée

La question se pose de savoir si les propos tenus sur Facebook (A) peuvent ou non être interceptés par l’employeur ? (B)

A) Les propos tenus sur Facebook…

Pour les salariés, ces paroles diffusées sur Facebook relevaient de la protection de leur vie privée. Dans ces deux affaires, les salariés avaient conversé en ligne sur leur temps libre et par l’intermédiaire de leur ordinateur personnel. De plus, les propos échangés l’ont été de mur-à- mur, et les salariés avaient protégé leur profil Facebook afin qu’il ne puisse être lu que par leurs amis. Dès lors, il convient de se demander si les propos tenus par des salariés sur Facebook relèvent ou non de la vie privée ?

En la matière, il y a deux grands principes persistants. Le premier est que, l’employeur ne peut, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié , se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire . Les écrits diffusés sur Facebook relèvent assurément de la même protection. En effet, si le salarié respecte tous les paramètres de confidentialité, on peut aisément considérer que cela relève du domaine privé.

Le second se résume aux exceptions lorsqu’un échange privé devient public. C’est le cas lorsque les propos ne relèvent plus de la sphère privée, car ils sont diffusés. Le profil est alors ouvert à tous, il s’agit d’un lieu public, puisque n’importe quel internaute, et a fortiori l’employeur, peut accéder au profil du salarié et aux propos qu’il tient. C’est là le danger potentiel de Facebook, et des réseaux sociaux en général. Car toutes les informations personnelles des participants peuvent être utilisées et diffusées à leur insu par leurs contacts et leurs amis d’amis.

La règle qui s’applique est la même que pour un journaliste ou un blogeur : l’auteur du message est responsable des propos qu’il tient en public. Encore faut-il pour que cela devienne un motif de licenciement, que l’information ait – compte tenu des fonctions exercées par le salarié – porté atteinte aux intérêts légitimes de l’entreprise .

En France, les salariés bénéficient d’un droit de s’exprimer « sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail » . Cette liberté individuelle d’expression qui relève des libertés fondamentales impose, en principe, à l’employeur de ne prendre aucune sanction contre un salarié pour une cause tirée de sa vie privée. La Cour de cassation a d’ailleurs consacré cette liberté dans et en dehors de l’entreprise , sur Facebook par exemple. Le tout étant de ne pas tomber dans la caricature, la diffamation ou l’exagération. Or la frontière est parfois ténue.

B) …interceptés par l’employeur

L’interception des informations par l’employeur sur Facebook est-elle licite ?

Dans l’affaire jugée à Boulogne-Billancourt, l’employeur n’a pas pris connaissance des propos des salariés de façon frauduleuse, ces derniers lui avaient été transmis par l’un de leurs amis sur Facebook. Dans ce cas, le moyen de preuve de l’employeur est parfaitement recevable et les propos peuvent être invoqués aux prud’hommes.

Dans l’affaire de Périgueux citée précédemment, l’employeur n’avait pas indiqué de quelle manière il a eu connaissance de la conversation des salariées. C’est pourquoi l’avocat des salariées licenciées a porté plainte pour interception illicite de communication. Mais il y a-t-il réellement interception de communication ? Selon la loi, ce mécanisme consiste à l’écoute et à l’enregistrement de communications privées et de télécommunications, or ce n’est pas le cas sur Facebook. Le moyen de preuve utilisé par l’employeur peut en revanche être illicite si ce dernier a « cassé » des codes d’accès ou mots de passe pour accéder à la conversation.

Quelle est l’étendue de la marge de manœuvre de l’employeur ? La surveillance des salariés n’est pas encadrée par un texte spécifique en droit du travail. C’est la jurisprudence qui fixe les règles à respecter, en rappelant que l’employeur n’a pas le droit d’accéder aux correspondances privées des salariés sans leur autorisation.

Ceci étant, l’employeur de l’association SOS-Femmes aurait dû essayer de calmer le jeu. Et compte tenu du contexte, il ne semble pas être dans son droit. Affaire à suivre donc, car ce genre de jurisprudence peut être décisif pour de nombreux cas, y compris les nôtres.

La Cour de cassation dans un arrêt, rendu le 20 septembre 2020, avait considéré que, en vertu des dispositions des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du Code civil et de l’article 9 du code de procédure civile, que le droit à la preuve justifie la production en justice d’éléments extraits du compte privé Facebook d’un salarié portant atteinte à sa vie privée.  La seule condition étant que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi. Dans cette affaire, il s’agissait de la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires. (3)

Pour lire une version plus complète de cet article sur Facebook et les salariés, cliquez ici

Sources :

Par • internet-et-droit • • Tags: , , , ,

CORONAVIRUS ET DROIT DE RETRAIT DU SALARIÉ

L’état d’urgence sanitaire a été décrété par la loi du 23 mars 2020 (L. n° 2020-290 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, 23 mars 2020, JO 24 mars) pour une durée de deux mois. Durée qui pourrait être prolongée en fonction de l’évolution de la situation sanitaire en France.

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 Alors que l’épidémie de coronavirus continue de se propager en France, des salariés sont tentés d’exercer leur droit de retrait pour se protéger.

 

     I.         Les conditions d’exercice du droit de retrait

Prévu dans l’article L4131-3 du Code du travail , le droit de retrait permet à un salarié de quitter son poste de travail ou de refuser de s’y installer sans l’accord de son employeur.

Le droit de retrait permet au salarié ou à l’agent public de quitter son poste de travail ou de refuser de s’y installer sans l’accord de son employeur.

Il peut s’exercer à deux conditions :

  • Si la situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ;

OU

  • S’il constate une défectuosité dans les systèmes de protection.

  • L’information de l’employeur

Pour l’exercer, il doit d’abord avoir alerté son employeur « de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection ».

 

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Même si cela n’est pas obligatoire, un écrit (courriel, courrier remis en main propre contre signature ou encore lettre recommandée avec avis de réception) est toujours préférable. Si c’est plus simple pour lui, le salarié peut aussi s’adresser aux représentants du personnel de son entreprise via le comité économique et social (CSE). Quel que soit son choix, il n’a pas à prouver l’existence du danger (il s’agit simplement de son ressenti) ni à obtenir l’autorisation de son employeur.

Étant donné la nature du risque que représente le virus Covid-19, il est possible d’alerter depuis le domicile sans se rendre sur le lieu de travail.

Un simple courrier électronique depuis la messagerie professionnelle au supérieur hiérarchique peut donc suffire.

  • Le danger grave et imminent

Le danger est « grave » s’il représente une menace pour la vie ou la santé du travailleur (une maladie ou un accident grave, voire mortel). Le danger est imminent si le risque peut survenir immédiatement ou dans un délai proche.

Mais il peut causer un trouble instantané ou progressif. Il n’est pas nécessaire que le salarié attende d’être confronté à un danger devenu inévitable, car il serait alors bien sûr trop tard pour l’éviter. Mais attention, le droit de retrait ne se fonde pas sur l’existence effective, objective et réelle d’un danger grave et imminent, mais sur le fait que le salarié croyait à un motif raisonnable de penser qu’il y avait danger. C’est donc une croyance par le salarié raisonnable d’un danger et non un danger prouvé qui permet le droit de retrait. Si le salarié s’est trompé et s’il n’y a pas de danger, mais s’il était de bonne foi et si le motif était raisonnable, le droit de retrait est valide.

  • La défectuosité des mesures de protection

L’employeur à l’obligation d’appliquer toutes les mesures de prévention et de précaution recommandées par le gouvernement (limitation des déplacements professionnels dans les zones à risques, aménagement des postes de travail en cas de retour d’un salarié d’une zone à risque, etc.)

  • Le droit de retrait des personnes fragiles

Concernant les personnes fragiles, les règles doivent être adaptées. Les personnes classées « à risque » par le haut conseil de la santé publique (HCSP), peuvent donc bénéficier d’un arrêt de travail.

Elles n’ont donc pas la nécessité d’user de leur droit de retrait.

En revanche, les conjoints de personnes à risque ne peuvent pas non plus faire valoir le droit de retrait, puisque celui-ci ne s’applique qu’en cas de « danger grave et imminent » pour leur propre santé ; la santé du conjoint ne rentre donc pas en compte.

  • L’exercice collectif du droit de retrait

Le droit de retrait peut être exercé collectivement. Dans un tel cas, chaque salarié informe individuellement son employeur qu’il se retire de la situation de travail dangereuse, ce qui suppose que chacun ait un motif raisonnable de penser qu’il existe un risque grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

II. Les conséquences de l’exercice du droit de retrait du salarié

Les effets du recours au droit de retrait sont lourds pour l’employeur, car il doit continuer à rémunérer le salarié.

Lorsque le droit de retrait est correctement exercé, l’employeur ne peut prendre aucune sanction ou retenue de salaire à l’encontre du travailleur qui a exercé légitimement son droit de retrait.

Le droit de retrait se distingue du droit de la grève, qui n’induit en principe aucune obligation de maintien de la rémunération. La Cour de cassation définit la grève comme une cessation concertée et collective du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles.

En revanche, l’employeur risque quant à lui des procédures pénale, sociale en faute inexcusable, prud’homale pour non-respect de l’obligation de sécurité.

III.         Le recours abusif au droit de retrait

L’existence même de l’épidémie du Covid-19 ne suffit pas en elle-même à justifier l’exercice du droit de retrait par le salarié.

De même, le seul fait d’avoir un collègue de travail revenant d’une zone à risque ou qui a été en contact avec une personne contaminée ne permet pas à lui seul l’exercice du droit de retrait par le salarié dès lors que les recommandations sanitaires ont bien été respectées par l’entreprise.

Le salarié ne peut pas non plus faire usage de son droit de retrait si l’école de son enfant ferme. En revanche, si l’enfant d’un salarié est placé à l’isolement, et que ce salarié ne dispose pas de mode de garde, il doit contacter son employeur afin d’envisager avec lui les modalités de télétravail qui pourraient être mises en place. Si cette première démarche ne peut aboutir, le salarié sera en droit de bénéficier d’un arrêt de travail indemnisé.

Dès lors que dans une entreprise, l’employeur a pris toutes les mesures de sécurité, telles que la fourniture du gel Hydro alcoolique, des masques de protection et mis, le cas échéant, en quarantaine le(s) salarié(s) infectés, le travailleur n’a pas vraiment de motif raisonnable de penser qu’il est en danger.

Si le salarié exerce tout de même son droit de retrait, l’employeur pourra saisir le juge des référés.

En pratique, les conflits seront réglés a posteriori. En effet, il est possible que l’employeur fasse une retenue sur salaire et que le salarié agisse en justice devant le tribunal prud’hommal. Il reviendra alors au juge de vérifier que le droit de retrait répondait bien à un danger grave et imminent.

L’évaluation par le juge se fera ce au cas par cas (quel poste occupe le salarié, a-t-il eut contact avec le public ou la clientèle, y a-t-il soupçon de collègues positifs…) au regard de la croyance raisonnable de danger par le salarié.

En cas de recours abusif, le salarié s’expose à des retenues sur salaire et à des sanctions disciplinaires allant jusqu’au licenciement. Avant d’exercer son droit de retrait, il est donc recommandé d’être prudent.

Pour lire une version plus longue de l’article sur le droit de retrait et le coronavirus, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041755644&categorieLien=id
https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus
https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/new_hcsp-sars-cov-2_patients_fragiles_v3.pdf

Par • Travail, Vie quotidienne • • Tags: , , ,

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