En cette nouvelle ère du numérique, l’accessibilité des conditions générales de vente et le contrat en ligne occupent une place importante dans les relations commerciales. En effet, un bon nombre de contrats sont conclus via internet. Cependant, le souci de protection du consommateur demeure. Un moyen de protéger le consommateur a donc vu le jour et il s’agit des conditions générales de vente.

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Ces conditions générales de vente se retrouvent essentiellement avec les contrats en ligne. Il faut savoir que la particularité des contrats à distance exige une meilleure information du client/consommateur. Dès lors, l’accessibilité des conditions générales de vente et le contrat en ligne ne doivent pas être difficiles à trouve ainsi que difficiles à conclure. Il en va de la liberté de commerce et d’industrie ainsi que de la liberté de contracter. La combinaison de l’accessibilité des conditions générales de vente et le contrat en ligne doit être faite de telle sorte que les intérêts des commerçants ainsi que ceux des consommateurs soient respectés.

La vente à distance en application est encadrée par le droit interne et le droit communautaire. Elle touche à la question sensible de la communication des conditions générales de vente qui prend une tournure particulière lorsqu’il s’agit d’un contrat à distance et plus encore avec les contrats électroniques. Un dernier rebondissement est dû à la Cour de justice de l’Union européenne qui jette un pavé dans la marre en modifiant sensiblement la forme que doit prendre la communication des conditions générales pour le e-commerce.

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La décision de la CJUE concernant l’accessibilité des conditions générales de vente et le contrat en ligne, les conditions strictes, protectrices des consommateurs restent d’actualité, ainsi que leur formalisme de base. Néanmoins, une petite modification sera faite sur celle-ci. L’accessibilité des conditions générales de vente et le contrat de vente devront donc être étudiés et démystifiés.

Lorsqu’il s’agit de services, les conditions générales de vente, ou d’utilisation, encadrent la négociation commerciale lorsqu’il s’agit de rapports entre commerçants ou à l’inverse les ventes liées ou contrats d’adhésion. Avec un contrat électronique, elles encadrent cette négociation avec les spécificités qui s’y attachent. Le vendeur observe, par exemple, une obligation d’information des clients renforcée.

Le vendeur n’est pas obligé de procéder à la rédaction de ses conditions générales, mais s’il le fait, il doit se conformer au formalisme imposé par les textes qui prévoient plusieurs mentions obligatoires. De même, il est tout à fait envisageable d’établir des conditions spécifiques qui dérogeront alors aux conditions générales ou encore d’établir des conditions en fonction des catégories d’acheteurs.

L’importance de la communication des conditions générales de ventes ou d’utilisation résulte entre autres du devoir d’information du vendeur envers l’acheteur, devoir qui est donc renforcé lorsque l’acheteur est un particulier. Les différents textes imposent un support « durable » ou « standard », une mise à disposition « claire et non ambiguë » ou encore qu’une simple demande de l’acheteur suffît à fonder l’obligation.

En effet, la réglementation en termes de conditions générales est éparpillée entre plusieurs sources : le code de commerce, le code de la consommation ou encore la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 et, bien entendu, une directive communautaire. C’est la loi pour la confiance dans l’économie numérique qui s’applique au commerce en ligne, ainsi que la directive communautaire du 20 mai 1997. La directive 97/7/CE a été abrogée par la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.

Cette dernière a été modifiée par la directive (UE) 2019/2161 en élargissant le champ d’application de la directive 2011/83/UE pour couvrir les contrats en vertu desquels le professionnel fournit ou entreprend de fournir un service numérique ou un contenu numérique au consommateur, et le consommateur fournit ou entreprend de fournir des données à caractère personnel. Elle a été transposée, récemment, en droit français avec l’Ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 relative à une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs. (1)

Aujourd’hui, encore en pratique les conditions générales de vente ou d’utilisation sont accessibles et acceptées, lors d’un achat en ligne, au moment de la commande sous forme d’un double clic, afin de pouvoir apporter la preuve que le client a pris connaissance et accepté les conditions.

Rendu le 5 juillet 2012, l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne met un terme aux divergences qui pouvaient exister aussi bien dans l’ordre interne qu’entre les États membres. La Cour infirme l’interprétation des textes fournie par le juge français en estimant qu’un simple renvoi par lien hypertexte à une page internet contenant les conditions générales, malgré la technique du double clic, ne constitue pas un support durable au sens de la directive de 1997. Le juge européen a estimé qu’il aurait fallu que le consommateur puisse stocker les conditions générales de ventes et qu’elles lui soient directement présentées.

Issue de l’article 1369-5 ancien (devenu l’article 1127-2 du Code civil) du Code civil et confirmé notamment par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 25 novembre 2010 , la technique du double clic, , est alors vouée à changer. Le Code civil dans sa rédaction issue de la loi pour la confiance dans l’économie numérique était pourtant assez strict sur la forme que devaient prendre le consentement au contrat électronique et l’acceptation des conditions générales. Ce ne sera finalement plus suffisant.

Cet arrêt de la Cour de justice est marque un épisode à toute une série de décisions relatives aux conditions générales. Les contrats en ligne consistant généralement en des contrats d’adhésion, les juges ont souvent à statuer sur la légalité des clauses des conditions générales, comme à l’occasion du jugement du Tribunal de grande instance de Bobigny du 21 mars 2006 où l’UFC-Que Choisir invoquait plusieurs clauses abusives dans les conditions générales d’une agence de voyages en ligne.

Une meilleure accessibilité des conditions générales de vente ou d’utilisation permettra-t-elle une plus grande protection du consommateur sans pour autant pourtant limiter le professionnel dans son activité ?

Le formalisme qui s’impose aux contrats informatiques semble avoir pris encore un peu plus d’importance. Avant de s’interroger sur ses nouveaux aspects, il convient de revenir sur l’état du droit en matière de conditions générales (I). L’évolution ira vers un formalisme plus poussé (II) en application de l’arrêt du juge européen.

I – L’état du droit en matière de conditions générales de vente avant l’arrêt du 5 juillet 2012

Le moteur du travail du juge concernant le commerce électronique est le souci de la protection du consommateur. Les problématiques posées par les conditions générales de vente sont d’autant plus sensibles qu’elles contiennent bon nombre de clauses contraignantes pour le particulier sans pour autant qu’elles soient bien comprises. Cependant, alors que le consensualisme est le principe, le commerce électronique fait application de l’exception protégeant certes le consommateur, mais aussi le professionnel, la preuve étant facilitée. Le droit français relatif au commerce en ligne (A) se conformait plutôt fidèlement à un droit communautaire protecteur (B).

A – Le droit relatif au commerce en ligne

L’accès aux conditions générales de vente ou d’utilisation est chose ancienne, notamment grâce à la vente à distance. Une distinction fondamentale s’opère, en dehors du commerce en ligne, selon que la relation commerciale a lieu entre commençants ou entre un commerçant et un particulier.

Lorsqu’il s’agit de deux commerçants, la communication et l’accès aux conditions générales étaient prévus par l’article L441-6 du Code de commerce, au sein du livre relatif à la liberté des prix et de la concurrence. Il apparaît très vite qu’un équilibre est opéré entre les obligations pesant sur le fournisseur et sa liberté de commercer. Le texte prévoyait classiquement que « la communication [des conditions générales de vente] s’effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession ». Désormais, c’est le nouvel article L441-1 du Code de commerce qui encadre ce point. Cet article dispose que la communication « s’effectue par tout moyen constituant un support durable ».

Une limite vient protéger le commerçant puisqu’il n’est pas obligé de communiquer ses conditions générales à quelqu’un qui ne serait pas partie au contrat. De même, lorsque les conditions diffèrent en fonction du type de clientèle, ce qui est tout à fait envisageable, le vendeur peut ne communiquer que les conditions propres au type auquel appartient le client. Un client n’appartenant pas à la même catégorie pourra demander les conditions générales se rapportant à sa propre catégorie, mais pas celles d’une autre catégorie.

L’acheteur peut saisir le juge des référés, en cas de non-respect de cette condition, pour faire exécuter l’obligation et obtenir ainsi la communication des conditions retenues. Les procédures d’urgence sont sans doute adaptées à de tels rapports puisque la rapidité des relations commerciales justifie une protection de l’acheteur efficace en termes de délai.

L’ancien article L441-6 du Code de commerce imposait finalement un formalisme relativement souple, trahissant une approche libérale des obligations entourant les relations entre commerçants. Les éléments apparaissant nécessairement dans les conditions de vente sont assez restreints : « [ils] comprennent : les conditions de vente ; le barème des prix unitaires ; les réductions de prix ; les conditions de règlement ». Bien que l’article soit sensiblement plus long, il n’en dit guère plus sur les éléments constitutifs de l’obligation. L’article L441-1 du Code de commerce dispose, désormais, que : « Les conditions générales de vente comprennent notamment les conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions de prix. […] ». (2)

S’agissant des relations entre commerçants et consommateurs, toujours en dehors du commerce électronique, ce sont les articles L111-1 et L111-2 du Code de la consommation qui énoncent les modalités de communication des conditions générales de vente ou d’utilisation qui doit se faire de façon « claire et non ambiguë ». L’article L 111-1 fait surtout porter sur le vendeur la charge de la preuve de son obligation de « mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ». L’article liste quant à lui les éléments qui apparaissent impérativement dans les conditions générales de vente et qui sont, là, beaucoup plus nombreux.

A l’image des obligations pesant sur les commerçants entre eux, l’article prévoit également quatre informations supplémentaires qui peuvent être communiquées au consommateur à sa demande. Cette communication se fait là aussi de droit à partir du moment où le consommateur en fait la demande.

Qu’en est-il enfin des conditions générales de ventes dans le cadre du commerce en ligne ? La loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 harmonise les régimes en prévoyant à l’article 19 que, peu important le type de relation, doit être assuré « un accès facile [aux conditions générales de vente], direct et permanent utilisant un standard ouvert ». En tout, ce sont six mentions qui sont obligatoires et qui recoupent celle de l’article 111-2 du code de la consommation. La distinction entre les relations des commerçants et des consommateurs demeure en ce que l’article 19 énonce également qu’il s’applique en plus des obligations prévues par les autres textes. Enfin, comme évoqué en introduction, l’exécution de l’obligation pesant sur le vendeur est garantie par le système du double clic.

La loi du 21 juin 2004 semblait faire une application assez fidèle de la directive européenne du 20 mai 1997 relative à la protection des consommateurs en matière de contrat à distance, le régime qu’elle prévoit étant similaire au nôtre.

B – Une application fidèle d’un droit communautaire protecteur

L’article 5 de la directive européenne du 20 mai 1997 relative à la protection des consommateurs en matière de contrat à distance est le point sur lequel porte le récent arrêt du juge communautaire. L’article prévoit en effet la communication au consommateur d’un ensemble d’informations soit par écrit soit à l’aide d’un support durable, auquel il doit en plus avoir accès. Cet article prévoit en réalité que cette obligation constitue la confirmation d’informations auxquelles le consommateur doit déjà avoir eu accès avant même la conclusion du contrat. Ces informations sont listées au précédent article qui détermine ces informations préalables et nécessaires.

Combinés, ces deux articles revêtent une importance non négligeable puisqu’ils conditionnent la suite de l’exécution du contrat, notamment dans le cas d’un contrat électronique. Remarquons également que la directive leur a aménagé un champ d’application assez large puisque ces deux dispositions concernent tous les contrats à distance et pas seulement les contrats électroniques ou les contrats à distance traditionnels. Là réside sans doute la raison de la proximité du régime du Code de la consommation et de la loi du 21 juin 2004.

Cette proximité de rédaction entre le droit interne et le droit de l’Union amènera sans doute le juge français à revoir sa copie à la suite de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, qui ne va pas sans poser un certain nombre de questions.

II – Vers un formalisme plus poussé

La conséquence directe de l’arrêt Content Services Ltd / Bundesarbeitskammer qu’a rendu la Cour le 5 juillet 2012 est l’exigence d’un formalisme plus poussé quant au devoir d’information du commerçant envers le consommateur au moment de la communication des conditions générales de vente ou de distribution. La question se pose maintenant de l’application pratique qu’il faudra faire de l’arrêt : que faut-il entendre par l’expression « support durable » ? (A). Quelles sont les conséquences pour le commerçant (B), notamment au regard de l’applicabilité de l’article 1369-5 ancien du Code civil dont est issue la technique du « double clic » ?

A – La détermination du « support durable »

Cet arrêt a été rendu à la suite d’une question préjudicielle posée par une juridiction autrichienne statuant sur litige qui opposait Content Services, société britannique basée en Allemagne, à l’organisation autrichienne chargée de la protection des consommateurs, la Bundesarbeitskammer. Cette dernière contestait la pratique de Content Services qui consistait à communiquer à ses clients un lien hypertexte renvoyant aux conditions générales de vente au moment de la commande ainsi que par un courrier électronique de confirmation. La question que posait la juridiction autrichienne se résumait simplement à savoir si le fait de rendre accessible les conditions générales d’utilisation par un simple lien hypertexte renvoyant au site de la société était suffisant au regard des exigences de l’article 5 de la directive du 20 mai 1997.

La Cour de justice de l’Union européenne a répondu négativement en estimant que « l’article 5, paragraphe 1, de la directive 97/7/CE […] du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, doit être interprété en ce sens qu’une pratique commerciale qui consiste à ne rendre accessibles les informations prévues à cette disposition que par un hyperlien sur un site internet de l’entreprise concernée ne satisfait pas aux exigences de ladite disposition » et la Cour de rajouter que ces informations n’étaient en l’espèce « ni « fournies » par cette entreprise ni « reçues » par le consommateur [ …] et qu’un site internet […] ne peut être considéré comme un « support durable ».

Il ne serait de décision plus claire s’il était précisé ce qu’il faut entendre par « support durable » fourni par l’entreprise et reçu par le consommateur. Il est clair toutefois que l’envoi d’un écrit, une version imprimée par exemple, peut suffire à remplir la condition d’accessibilité des conditions générales. De plus, dans sa réponse, la Cour précise qu’il aurait fallu que le consommateur puisse consulter directement ces conditions, avant même de conclure le contrat : s’il existe bien une alternative entre la version écrite et le « support durable », il faut tout de même observer la condition cumulative de l’accessibilité directe au moment de conclure le contrat électronique.

En outre, la Cour de justice de l’UE précise dans un autre arrêt que le support durable doit garantir au consommateur la possession des informations exigées, de manière similaire à un support papier, afin de lui permettre, éventuellement, de faire valoir ses droits. (3)

Concrètement, il semble que les entreprises dont les sites de commerce en ligne sont à destination du public communautaire doivent dorénavant soumettre à la consultation directe du client leurs conditions générales de ventes , avant la conclusion du contrat, sans passer par un lien hypertexte. De plus, une fois le contrat conclu et dans un délai qui se veut court, elles devront envoyer ces mêmes conditions par l’intermédiaire d’un écrit ou d’un fichier, comme par exemple un pdf, et ce par mail. L’intérêt d’un fichier pdf est la pérennité du format et l’impossibilité de modification sans atteindre l’intégrité du document. Il serait alors loisible au client de conserver ce document, d’en tirer lui-même une version écrite ou même, pourquoi pas, de ne pas le conserver.

La Cour, en cherchant à protéger au maximum le consentement du consommateur,  donne davantage de valeur au contrat électronique, rendant en même temps les éventuels recours contre ces contrats plus difficiles.

B – Les conséquences pour le commerçant

La décision présente un intérêt pour le commerçant dans la mesure où lui sera facile de prouver qu’il a bien envoyé ses conditions générales de vente. La Cour aurait pu exiger de la part du consommateur qu’il en accuse réception, mais fort heureusement la décision est claire : selon elle, « un comportement passif de ces consommateurs suffit » à ce moment de l’accord. La preuve incombant au commerçant portera donc seulement sur l’envoi de ses conditions sur un support durable à destination du consommateur.

L’alternative laissée à l’appréciation du commerçant entre le support écrit, que la Cour définit elle-même comme une version physique, autrement dit un papier, et le « support durable » appelle aussi une remarque. Il serait possible de déduire de la décision que, pour des questions de sécurité juridique et de facilité, l’envoi d’un écrit serait préférable.

Toutefois, en ne définissant pas précisément l’expression « support durable », la Cour laisse le champ libre pour trouver un format dématérialisé qui aurait une valeur équivalente à un écrit. Le format pdf présente là encore l’intérêt d’être relativement fiable.

Cela étant, force est de constater que la décision et la directive présentent l’inconvénient de ne pas définir précisément qui est concerné, notamment du côté du commerçant. La directive à l’article 2 définit simplement le fournisseur comme « toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle ».

Les textes français sont là beaucoup plus détaillés. La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique délimite son champ d’application à l’article 14 qui s’entend même des moteurs de recherches, des fournisseurs de boîtes de courrier électronique ou des hébergeurs de blogs , même lorsque leurs services ne sont pas soumis à rémunération de la part de l’utilisateur. En clair, même pour s’inscrire sur un réseau social, l’utilisateur recevra un courrier électronique avec les conditions générales d’utilisation en confirmation de son inscription. Il est certain qu’à ce rythme, ces conditions seront encore moins consultées par les consommateurs

Sources :

• : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:0904_4&from=EN
• : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038414469/
• : CJUE 9 novembre 2016 C42/15 Home Credit Slovakia a.s. contre Klára Bíróvá