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PARODIE ET CONTREFAÇON

La « propriété littéraire et artistique » (ou « PLA ») est une branche de la propriété intellectuelle, l’autre branche étant la propriété industrielle (droit des marques, droit des brevets, droit des dessins et modèles).

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Le droit de la propriété littéraire et artistique se subdivise lui-même en trois grandes parties : le droit d’auteur (ensemble des règles qui protègent les œuvres de l’esprit), les droits voisins (c’est-à-dire : les droits voisins du droit d’auteur) qui concernent les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, et le droit des producteurs de bases de données (parfois appelé « droit sui generis »).

Le droit d’auteur qui est la branche principale de la PLA est l’ensemble des règles de droit relatives à la protection des œuvres de l’esprit. Cette protection s’attache aux œuvres de l’esprit à condition qu’elles soient « originales ».

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L’auteur de l’œuvre seconde poursuivi en contrefaçon ne saurait, en l’absence d’exception de parodie, se prévaloir de la liberté d’expression pour justifier la reproduction « substantielle » d’une œuvre première s’il ne peut prétendre avoir voulu susciter un débat d’intérêt général ou sur l’art (TGI Paris, 8 nov. 2018, no 15/02536, Davidovici c/ Koons).

Ainsi, toute exploitation d’œuvres sans l’autorisation de son auteur constitue un acte de contrefaçon, engageant la responsabilité civile et/ou pénale de l’auteur de l’exploitation et/ou éventuellement de ses partenaires.

Toutefois, l’article L 122-5 du Code de la Propriété intellectuelle aménage certaines exceptions à ce droit exclusif de l’auteur.

Il faut bien distinguer la situation dans laquelle le droit exclusif cède par dérogation aux principes gouvernant la matière, qui renvoie au sens propre à la notion d’exception, et celle dans laquelle l’exclusivité est bornée par l’objet et la nature du droit, qui renvoie plutôt à la notion de limite.

L’exception de parodie, par exemple, suppose une intention humoristique. Le détournement d’une photographie dans le dessein de dénoncer un régime politique ne peut rentrer dans le cadre d’application de l’exception de parodie (TGI Paris, réf., 18 juill. 2003 : Légipresse 2003, n° 205, I, p. 138).

La parodie suppose une intention humoristique. Elle doit, pour que l’exception soit admise, se démarquer suffisamment de l’œuvre moquée pour éviter de lui faire concurrence. Elle trouve sa limite naturelle, comme le précise l’article L. 122-5, 4°, dans les « lois du genre ». La Cour de justice a précisé qu’il appartient aux juridictions nationales de faire respecter un juste équilibre entre les intérêts et les droits de l’auteur et la liberté d’expression de l’utilisateur.

L’utilisation d’un buste de Marianne réalisé par un artiste pour illustrer un article sur le déclin de la France peut être légitimée par l’exception de parodie dès lors que la reproduction partielle de l’œuvre première constitue une métaphore humoristique du naufrage prétendu de la République, destinée à illustrer le propos de l’article, peu important le caractère sérieux de celui-ci.

I. Les conditions pour caractériser la parodie

La doctrine et la jurisprudence françaises ont, de longue date, défini les critères de l’exception de parodie, qui doit, pour être caractérisée, comporter deux éléments :

B. Élément matériel de la parodie : un emprunt distancié

Le droit d’auteur a vocation à protéger les créations de l’esprit, à condition qu’elles soient originales. Toute exploitation d’une œuvre de l’esprit, sans l’autorisation de l’auteur ou de ses ayants droit, est constitutive du délit de contrefaçon sanctionné par le Code de la propriété intellectuelle.

Cela étant, le droit français vise à l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle un certain nombre d’exceptions au monopole des auteurs. Parmi ces exceptions, nous retrouvons « la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

En conséquence, dès lors que l’œuvre est utilisée dans un sens dérivé relevant de la parodie, du pastiche ou de la caricature, l’auteur ne peut en principe l’interdire.

Cette exception est une illustration du droit à la liberté d’expression de chaque individu consacré par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (DDHC). Néanmoins, la liberté, à l’instar de toutes libertés, et dès lors qu’elle s’oppose au droit de la propriété, ne peut s’exercer que dans certaines limites.

Selon la jurisprudence française, le parodiste doit effectuer un réel travail de démarquage et de travestissement de l’œuvre première. Il ne s’agit pas de reproduire l’œuvre première, mais de créer une œuvre distincte ayant sa propre originalité.

Néanmoins, selon la CJUE, il n’est pas nécessaire que l’œuvre présente un caractère original propre (autre que celui de présenter des différences perceptibles par rapport à l’œuvre originale parodiée). Elle doit pouvoir raisonnablement être attribuée à une personne autre que l’auteur de l’œuvre originale lui-même.

La difficulté réside dans l’appréciation des « différences perceptibles par rapport à l’œuvre originale parodiée ».

Ainsi, les personnages ne peuvent repris quasi à l’identique (choix des couleurs, caractéristiques proches). Le parodiste doit se poser la question de savoir si les personnages caricaturaux sont suffisamment éloignés des personnages originaux.

À défaut, si les personnages ne sont considérés comme non suffisamment retravaillés ou que la distanciation humoristique non suffisante pour différencier la parodie de l’œuvre première, il s’agira d’un acte de contrefaçon.

La parodie doit évoquer une œuvre préexistante, tout en s’en démarquant suffisamment pour éviter tout risque de confusion dans l’esprit du public. La parodie a pour caractéristiques essentielles, d’une part, d’évoquer une œuvre existante, tout en présentant des différences perceptibles par rapport à celle-ci, et, d’autre part, de constituer une manifestation d’humour ou une raillerie (CJUE, gde ch., 3 sept. 2014, aff. C-201/13, Deckmyn et a. c/ Vandersteen). Pour être qualifiée de parodie, l’œuvre seconde doit revêtir un caractère humoristique, éviter tout risque de confusion avec l’œuvre parodiée et ne pas porter une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes de l’auteur.

Le propos parodique doit être perçu sans difficulté ce qui suppose à la fois une référence non équivoque à l’œuvre parodiée et une distanciation recherchée qui vise à travestir ou à subvertir l’œuvre dans une forme humoristique, avec le dessein de moquer, de tourner en dérision pour faire rire ou sourire.

Ne peuvent alors relever de l’exception de parodie les œuvres qui empruntent les ressorts d’œuvres premières pour s’attribuer le bénéfice de leur notoriété et vivre ainsi de leur rayonnement ; que l’adjonction à ces emprunts de traits d’humour secondaires est dénuée d’effet, car elle ne modifie pas la nature d’une entreprise littéraire construite sur un détournement de notoriété.

Si l’exception de parodie n’existait pas, toute imitation humoristique d’une œuvre de l’esprit serait incontestablement qualifiée d’acte de contrefaçon. Et nul ne pourrait donc rire (et faire rire) en reprenant la forme d’une œuvre protégée. Mais force est de constater que, depuis bien longtemps, le droit d’auteur décide que, tant les droits patrimoniaux que le droit moral de l’auteur, doivent s’effacer au profit d’une sorte de droit à l’humour, bénéficiant de surcroît de la légitimité (et de la protection) d’une liberté d’expression à valeur constitutionnelle. Aussi l’article L. 122-5, 4°, du Code de la propriété intellectuelle dispose-t-il que « l’auteur ne peut interdire (…) la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

B. Élément moral de la parodie : la parodie ne peut être invoquée qu’en présence d’une intention de faire rire, de moquer ou de railler

La parodie doit en outre respecter les « lois du genre » : elle ne doit pas dégénérer en abus, ce qui serait par exemple le cas en présence d’un message discriminatoire, d’un dénigrement ou d’un avilissement de l’œuvre première. Les auteurs rappellent à cet égard que « l’excès chasse la parodie ». Pour accueillir l’exception de parodie opposée aux droits voisins de l’artiste interprète dans l’affaire Bruno Crémèr, la cour d’appel – approuvée par la Cour de cassation – retient que les deux éléments constitutifs de la parodie sont réunis et prend le soin d’ajouter que « l’intention des auteurs n’a pas été d’offrir une version dégradée de l’interprétation qu’assumait avec application et sérieux Bruno Y… et d’avilir le jeu de l’acteur », ce qui aurait excédé les lois du genre. La question de savoir si telle ou telle parodie excède les lois du genre et peut ou non faire exception au monopole de l’auteur relève du pouvoir d’appréciation du juge, qui pourrait donc écarter l’exception de parodie, même si ses éléments matériel et moral sont constitués.

La Cour de justice de l’Union européenne rappelle que, même si la transposition de cette exception est facultative pour les États membres, elle doit néanmoins être interprétée de façon uniforme dans les pays qui accueillent cette exception au monopole de l’auteur

. Et, comme toute exception, la parodie est d’interprétation stricte, illustration de l’adage exceptio est strictissimae interpretationis, même si la Cour de justice rappelle que la notion doit être interprétée dans toute la mesure de sa raison d’être. Ces notions communes à toutes les exceptions étant précisées, la Cour de Luxembourg s’intéresse plus précisément à la parodie. Et, d’emblée, elle souligne que ce concept constitue un subtil équilibre entre deux droits fondamentaux : le droit d’auteur, d’une part, et la liberté d’expression, d’autre part.

Puis, et c’est l’apport principal de l’arrêt, la Cour mentionne les trois conditions de la parodie. Tout d’abord, la parodie doit évoquer une œuvre préexistante. C’est même sa fonction première car, sans l’évocation d’une œuvre, point de parodie ! Mais l’évocation ne doit pas entraîner un risque de confusion. C’est pourquoi la seconde condition de la parodie exige que cette dernière présente « des différences perceptibles par rapport » à l’œuvre parodiée.

Le droit français ne dit pas autre chose lorsqu’il exige l’absence d’un risque de confusion entre l’œuvre parodiée et la parodie (V. par ex., à propos de Tintin, CA Paris, 18 févr. 2011, n° 09/19 272, SAS Arconsil c/ Sté de droit belge Moulinsart SA « l’absence de risque de confusion », V.Crémer c/ Dargaud). En effet, il est impératif que le public n’ait pas le sentiment d’être en relation avec l’œuvre préexistante lorsqu’il découvre la parodie. C’est le cas, par exemple, lorsqu’il regarde le dessin animé « Tarzoon, la honte de la jungle », car il ne peut pas confondre le minable Tarzoon avec le vrai Tarzan.

Et, enfin, la Cour de justice de l’Union européenne mentionne la finalité de la parodie qui doit « constituer une manifestation d’humour ou une raillerie ». Il est vrai que la finalité première de la parodie est de faire rire. Ainsi, un récent arrêt a classiquement souligné la « finalité humoristique » de la parodie.

Mais la jurisprudence française a aussi pu accepter des finalités bien plus sérieuses en admettant qu’une parodie puisse rendre hommage à une personne décédée (CA Paris, 11 mai 1993, n° 93-000117 : JurisData n° 1993-022067 ; RTD com. 1993, p. 501, obs. A. Françon), contribuer à la lutte contre le tabagisme (CA Versailles, 17 mars 1994, n° 10041/92) ou constituer un message syndical (CA Riom, 15 sept. 1994 : JurisData n° 1994-049661 ; D. 1995, jurispr. p. 429, note B. Edelman).

Désormais, il n’est pas du tout certain que de telles finalités sérieuses puissent être admises, car la parodie à la mode européenne ne les goûte guère ! En effet, en droit de l’Union européenne, la notion autonome de parodie, qui doit s’appliquer de façon uniforme, est dédiée uniquement à l’humour, à la raillerie et au rire. Il faut donc que la parodie respecte ces trois conditions. Et il n’est pas nécessaire d’en respecter d’autres.

En résumé, la parodie doit faire rire et évoquer une œuvre préexistante sans pour autant susciter une confusion avec cette dernière. Et, surtout, elle ne doit pas cautionner les abus de la liberté d’expression. En d’autres termes, le droit à l’humour qui justifie l’exception de parodie ne saurait être absolu.

II. Sanction au droit exclusif du droit d’auteur

A. La contrefaçon de l’œuvre de l’auteur

Selon l’article L335-3 du Code de la propriété intellectuelle « Est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur, tels qu’ils sont définis et réglementés par la loi.

Est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6.

Est également un délit de contrefaçon toute captation totale ou partielle d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique ».

La contrefaçon d’une œuvre de l’esprit résulte de sa seule reproduction.

La contrefaçon doit avoir pour but de sanctionner une reprise ou une imitation non autorisée par le titulaire des droits. Mais cette reprise, cette imitation, ne peut être condamnée que si elle porte véritablement sur l’objet que le législateur souhaitait protéger.

La contrefaçon d’une œuvre résulte de sa seule reproduction « et ne peut être écartée que lorsque celui qui la conteste démontre que les similitudes existantes entre les deux œuvres procèdent d’une rencontre fortuite ou de réminiscences résultant notamment d’une source d’inspiration commune ». C’est en effet « au contrefacteur prétendu qu’il incombe de prouver qu’il n’a pu accéder à l’œuvre ».

Caractérise encore « la contrefaçon par diffusion, prévue par l’article L. 353-3, la mise sur le marché de l’art d’une œuvre originale, même abandonnée par son auteur, lorsqu’elle est faite en violation du droit moral de divulgation qu’il détient sur celle-ci ».

Il y a contrefaçon quand la reproduction a été “intégrale ou partielle” (CPI, art. L. 122-4). Ainsi, a-t-il été jugé « que la publication sans autorisation d’extraits et d’un résumé de ce scénario ainsi que d’une partie non négligeable des dialogues qui le composent constitue un acte de contrefaçon » (TGI Paris, 1re ch., 17 févr. 1999 : RIDA juill. 1999, p. 331). Il en va de même pour la reprise de plusieurs passages d’une thèse de doctorat dans un ouvrage scientifique.

L’action civile de la contrefaçon tend à la réparation du préjudice subi par l’octroi de dommages et intérêts. Leur montant n’est pas déterminé par les textes législatifs, mais selon les principes généraux de la responsabilité civile. En effet, selon la loi du 29 octobre 2007 qui transpose la directive du 29 avril 2004, la contrefaçon engage « la responsabilité civile de son auteur », ceci n’était pas nouveau.

En revanche, la nouveauté se situe dans le régime d’évaluation des dommages et intérêts, régime spécifique des atteintes aux droits intellectuels. La directive du 29 avril 2004 prévoyait d’une part la possibilité pour les États membres de mettre en place un système d’indemnisation plus clément lorsque le contrefacteur avait agi de bonne foi, et d’autre part un mode spécifique d’évaluation des dommages et intérêts.

En transposant la directive, la France n’a retenu que la deuxième disposition en prévoyant deux façons d’évaluer les dommages et intérêts pour l’ensemble des droits de propriété intellectuelle : une évaluation forfaitaire indiquant que la victime peut obtenir une somme forfaitaire correspondant à ce qui aurait été dû si le contrefacteur avait obtenu l’autorisation d’exploiter le bien protégé ; et une évaluation ordinaire prenant en compte trois éléments qui sont les conséquences économiques négatives subies par la partie lésée, le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte et les bénéfices réalisés par le contrefacteur. Les deux premiers éléments sont classiquement utilisés par la jurisprudence alors que le troisième mérite des précisions.

Traditionnellement, le principe de la réparation intégrale suppose de réparer tout le préjudice, mais rien que le préjudice. Or, les bénéfices réalisés par le contrefacteur ne font pas partie du préjudice subi par la victime ; la victime pouvant parfaitement subir un préjudice sans que le contrefacteur ne réalise de bénéfice et inversement. Avec la loi de 2007 se trouve ainsi instauré un régime de responsabilité nouveau, sui generis, prenant en compte le bénéfice réalisé par le contrefacteur.

B. Les actes de concurrences déloyales

Lorsque la création reproduite par l’agent est dans le domaine public, soit que le droit privatif dont elle était investie est expiré, soit qu’elle ne puisse pas être protégée par le droit d’auteur (simple idée, information de caractère scientifique ou administratif, défaut d’originalité…), sa reproduction est libre. Elle ne peut entraîner aucune sanction sur le fondement des droits privatifs : toute action en contrefaçon est donc exclue. Pour autant, l’action en concurrence déloyale peut être accueillie.

En effet, une jurisprudence constante admet que « l’action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif ». Toutefois, conformément au principe de liberté du commerce et de l’industrie, l’exploitation d’un objet non protégé par un droit de propriété intellectuelle ne saurait être considérée comme une faute per se.

L’action en concurrence déloyale persistera donc s’il apparaît que, en procédant à cette reproduction, l’agent a enfreint la loyauté nécessaire à l’exercice du commerce ou que cette reproduction s’accompagne d’actes déloyaux distincts de la reproduction elle-même (Cass. com., 29 nov. 1960 : Bull. civ. 1960, IV, n° 389. – Cass. com., 18 janv. 1982 : Bull. civ. 1982, IV, n° 19. – Cass. com., 15 juin 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 174).

Comme l’écrivait Desbois (RTD com. 1961, p. 610) : « ce sont les circonstances dans lesquelles le défendeur a procédé à une reproduction, en elle-même licite, qui donnent prise à la critique ». Il s’agit donc de sanctionner un comportement anticoncurrentiel et non de reconstituer de façon indue un monopole légal (V. sur ce point, C. Caron, L’irrésistible décadence du domaine public en droit de la propriété intellectuelle, in Études offertes à J. Dupichot : Bruylant, 2004, p. 61).

Il est rare qu’une œuvre inconnue soit parodiée puisque personne ne pourrait déceler la parodie. Il en résulte donc que ce sont généralement les œuvres connues qui font l’objet de parodies. Mais grand est le risque que la parodie soit utilisée comme étant un bon prétexte afin de bénéficier à bon compte de la notoriété d’une œuvre afin de promouvoir gratuitement la sienne.

La cour n’est pas dupe et évoque ceux qui, sous couvert de parodie, vivent dans le sillage des œuvres célèbres afin de tenter de sortir de leur anonymat. Elle évoque ainsi ceux qui « s’attribuent le bénéfice de leur notoriété [des œuvres connues] et vivent ainsi de leur rayonnement », ainsi que « l’entreprise littéraire construite sur un détournement de notoriété ». Il faut apporter la preuve que la parodie n’est qu’un prétexte pour bénéficier indûment de la notoriété de l’œuvre parodiée, ce qui entraîne la violation des lois du genre (ce qui, dit autrement, permet de retenir un abus de la parodie et un abus de la liberté d’expression).

Pour lire une version plus complète de cet article sur la parodie et la contrefaçon, cliquez

Sources :

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=83635&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6208997
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157281&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6209675
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038567387?init=true&page=1&query=18-12.718&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007052169?init=true&page=1&query=02-17.196&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000029453424?init=true&page=1&query=13-14.629&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007052427?init=true&page=1&query=05-11.780+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007068335?init=true&page=1&query=93-85.256&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022457665?init=true&page=1&query=09-84.034+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007507823?init=true&page=1&query=04-15.612&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007468880?init=true&page=1&query=03-10.136&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.village-justice.com/articles/droit-propriete-intellectuelle-autorise-les-parodies,35755.html
https://www.jurisexpert.net/les-limites-parodie/#:~:text=L%27exception%20de%20parodie%20n,%2C%20toutefois%2C%20pas%20sans%20limite.&text=Néanmoins%2C%20selon%20la%20CJUE%20%2C%20il,l%27œuvre%20originale%20parodiée).

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HEBERGEMENT ET CONTREFAÇON

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Toute édition d’écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon et toute contrefaçon est un délit.

La contrefaçon en France d’ouvrages publiés en France ou à l’étranger est punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

Seront punis des mêmes peines le débit, l’exportation, l’importation, le transbordement ou la détention aux fins précitées des ouvrages contrefaisants.

Lorsque les délits prévus par le présent article ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 750 000 euros d’amende.

La contrefaçon d’œuvres littéraires et artistiques ensuite, dont l’actualité réside dans la présentation en Conseil des ministres, le 8 avril 2021, du projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique qui envisage de fusionner le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) avec la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) au sein d’une autorité unique, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) et qui a donné lieu à un avis du Conseil d’État n° 402564, le 1er avril 2021.

L’arsenal répressif est d’autant plus sévère qu’aux peines pénales s’ajoutent, le cas échéant, des sanctions douanières, aux termes duquel il est possible de retenir les qualifications d’importation sans déclaration de marchandises prohibées et d’importation, détention et mise en vente de marchandises présentées sous une marque contrefaisante, « qui sont susceptibles d’être appliquées concurremment dès lors qu’elles résultent de la mise en œuvre d’un système intégrant poursuites et actions pénales et douanières, permettant au juge pénal de réprimer un même fait sous ses deux aspects, de manière prévisible et proportionnée, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne devant pas dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues »

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Par un jugement très motivé du 23 avril 2021, le tribunal correctionnel de Nancy a condamné un hébergeur et son représentant légal pour complicité de fourniture de moyens de contrefaçon par reproduction, pour contrefaçon par représentation ou diffusion et par mise à disposition d’œuvres de l’esprit sans autorisation des auteurs.

Ils étaient poursuivis pour ne pas avoir promptement empêché l’accès à des informations stockées sur leurs serveurs, à la demande d’un tiers, susceptibles de constituer des actes de contrefaçon d’œuvres de l’esprit et de vidéogrammes. L’hébergeur, personne morale, a été condamné à une peine principale de 100 000 € d’amende et le dirigeant social à une peine d’emprisonnement d’un an de prison avec sursis et 20 000 € d’amende ainsi qu’au versement de dommages-intérêts aux ayants droit.

La société DStorage, créée en 2009, exploite le site Internet 1fichier.com qui propose des services de stockage de fichiers sur ses propres serveurs avec une possibilité de diffusion de liens de téléchargement pour les abonnés. Les agents assermentés de la Fédération nationale des éditeurs de films (FNEF), de la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et de la SACEM et SDRM ont constaté la présence de liens pointant vers des fichiers hébergés vers DStorage reproduisant sans autorisation des œuvres de leurs ayants droit.

Ces dernières ont adressé des notifications de retrait de ces contenus à DStorage, sans succès. L’hébergeur considérait que la procédure de notification instaurée par la LCEN ne s’appliquait qu’aux seuls contenus manifestement illicites et non aux contenus contrefaisants violant un droit de propriété intellectuelle. Les ayants droit ont porté plainte pour contrefaçon par reproduction et représentation. Un expert informatique saisi par le ministère public pour analyser les données de téléchargement de fichiers notifiés fournis sur réquisition par DStorage a permis de déterminer que 3 478 fichiers notifiés avaient fait l’objet de 7 277 381 téléchargements.

I. Le prononcé des notifications

A. Connaissance du contenu illicite

La contrefaçon en matière littéraire et artistique permet, en reproduisant une œuvre au préjudice de son auteur, de réaliser un profit souvent considérable. La propriété littéraire et artistique englobe à la fois le droit d’auteur, mais également les droits voisins du droit d’auteur. Si l’œuvre est originale, elle est protégée du seul fait de sa création.

Le Code de la propriété intellectuelle énumère les différentes pratiques susceptibles de constituer une atteinte aux droits d’auteur.

La première consiste en l’« édition imprimée ou gravée » (article L. 335-2, alinéa 1 du Code de la Propriété intellectuelle), la loi précisant en outre que la contrefaçon peut être totale ou partielle et surtout insiste sur son illicéité, l’édition se faisant « au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs ».

La deuxième forme de contrefaçon, qui se démultiplie, est « le débit, l’exportation, l’importation, le transbordement ou la détention des ouvrages contrefaits » (article L. 335-2, alinéa 3 du Code de la Propriété intellectuelle).

La troisième forme de contrefaçon est « la reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur » (article L. 335-3, alinéa 1 du Code de la Propriété intellectuelle).

Quatrième forme de contrefaçon, limitée aux œuvres audiovisuelles : leur « captation totale ou partielle en salle de spectacle cinématographique » (article L. 335-3, dernier alinéa du Code de la Propriété intellectuelle).

Les nouvelles technologies d’échange via internet pouvant servir de vecteur à la contrefaçon ont fait l’objet de longs débats au Parlement.

Parmi elles, les réseaux de « pair à pair » (dits aussi « poste à poste » ou « Peer to Peer »), mode d’utilisation d’un réseau dans lequel chaque utilisateur est en mesure de mettre certaines ressources de son ordinateur à la disposition des autres, ont tout particulièrement retenu l’attention, en raison de leur forte notoriété et de l’usage massif qui en est fait actuellement.

Cependant, d’autres systèmes comme les serveurs de nouvelles (serveurs de « news » ou réseau « Usenet ») ou de partage se développent. Ces systèmes permettent un accès très rapide à l’œuvre convoitée, allant jusqu’à rendre possible un visionnage immédiat sans téléchargement préalable.

Ainsi, trois niveaux de responsabilités peuvent être distingués selon la portée de l’action incriminée et la gravité de l’atteinte aux droits protégés qui en résulte : l’offre de moyens de mise à disposition du public illicite, la mise à disposition du public prohibée et l’usage de cette mise à disposition par le téléchargement. La fermeté de la répression exercée à leur encontre mérite en conséquence d’être graduée à due proportion.

Le fournisseur d’hébergement est irresponsable du seul fait des contenus qu’il stocke. Cependant, aux termes de l’article 6, I, 2 et 3, ce dernier devient responsable lorsqu’une faute d’abstention peut lui être imputée. Ce texte impose au fournisseur d’hébergement d’agir dès lors qu’à la suite d’une notification de contenu il a eu effectivement connaissance de l’illicéité de ce contenu. Ce n’est donc pas l’activité d’hébergement, mais l’inaction de l’hébergeur suite à une notification de contenu qui est source d’engagement de responsabilité. Le comportement fautif provient en d’autres termes d’une omission. L’hébergeur est responsable dès lors qu’il n’a pas mis un terme à la consultation de l’information manifestement illicite une fois que ce contenu lui a été notifié.

La notification de contenu illicite doit toutefois respecter un certain formalisme pour être en mesure d’engager la responsabilité de l’hébergeur. L’article 6, I, 5° précise que la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par l’hébergeur lorsque la notification comporte les éléments suivants :

« - si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénom, adresse électronique ; si le notifiant est une personne morale : sa forme sociale, sa dénomination sociale, son adresse électronique ; si le notifiant est une autorité administrative : sa dénomination et son adresse électronique. Ces conditions sont réputées satisfaites dès lors que le notifiant est un utilisateur inscrit du service de communication au public en ligne mentionné au même 2, qu’il est connecté au moment de procéder à la notification et que l’opérateur a recueilli les éléments nécessaires à son identification ;

– la description du contenu litigieux, sa localisation précise et, le cas échéant, la ou les adresses électroniques auxquelles il est rendu accessible ; ces conditions sont réputées satisfaites dès lors que le service de communication au public en ligne mentionné au dit 2 permet de procéder précisément à cette notification par un dispositif technique directement accessible depuis ledit contenu litigieux ;

– les motifs légaux pour lesquels le contenu litigieux devrait être retiré ou rendu inaccessible ; cette condition est réputée satisfaite dès lors que le service de communication au public en ligne mentionné au même 2 permet de procéder à la notification par un dispositif technique proposant d’indiquer la catégorie d’infraction à laquelle peut être rattaché ce contenu litigieux ;

-la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté ; cette condition n’est pas exigée pour la notification des infractions mentionnées au troisième alinéa du 7 du présent I ainsi qu’à l’article 24 bis et aux troisième et quatrième alinéas de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. ».

Le caractère manifestement illicite, selon le tribunal, découle notamment du nom des fichiers eux-mêmes, mais également des liens pointant vers des fichiers litigieux diffusés par des sites notoirement connus pour être des fermes de liens. Pour chacun des faits portés à sa connaissance, le juge va déterminer si l’hébergeur a réagi dans un délai prompt estimé à 7 jours, en se livrant à une appréciation in concreto pour conclure que l’hébergeur a engagé sa responsabilité pénale en n’empêchant pas leur accès.

B. Appréciation du caractère manifestement illicite du contenu

Internet est devenu un terrain de création artistique. Dès 1998 un blog a ainsi été qualifié d’œuvre de l’esprit engageant sa protection au titre du droit de la propriété intellectuelle. Le juge a retenu une telle qualification en relevant que l’auteur du blog l’avait suffisamment personnalisé et qu’il en ressortait l’empreinte de sa personnalité (T. com. Paris, 9 févr. 1998 . – Dans le même sens : CA Versailles, 1re ch., 1re sect., 25 mars 2004, n° 03-00782  : JurisData n° 2004-241245 .

Plus généralement, internet est source d’œuvre multimédia regroupant toute création comportant, sous forme numérique, du texte, de l’image et/ou du son et interrogeable à distance de façon interactive.

L’hébergeur est tenu de retirer un contenu qui lui est notifié lorsqu’il apparaît comme « manifestement » illicite. Ce critère provient d’une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel (Cons. const., 10 juin 2004, n° 2004-496 DC : JO 22 juin 2004, p. 11182). Dans le but d’introduire davantage d’objectivité dans l’appréciation de la notion d’illicéité, les sages ont exigé que seuls les contenus apparaissant comme ostensiblement contraires au droit peuvent être de nature à engager la responsabilité des hébergeurs. Cette notion vise principalement les contenus d’une certaine gravité et dont le caractère illicite apparaît comme évident à savoir, les images de violences, la pédopornographie, les actes de terrorisme, les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence. Ces contenus dits « sensibles » ou « odieux » entraînent une obligation de retrait immédiat et volontaire de l’hébergeur indépendamment d’une décision judiciaire.

Le droit d’auteur a entièrement vocation à s’appliquer aux contenus diffusés sur internet. En conséquence, toute utilisation ou diffusion d’un contenu protégé par ces dispositions nécessite une autorisation préalable du titulaire des droits (TGI Paris, réf., 14 août 1996  : – TGI Paris, 3e ch., 4 déc. 2014, n° 14/03236, X c/ Les Éditions Gynethic).

Les droits patrimoniaux, particulièrement le droit de reproduction, s’appliquent sur internet, de même que les droits moraux de l’auteur tels que le droit de divulgation, le droit à la paternité, le droit au respect et le droit de repentir.

Ainsi, pour la première fois, dans une ordonnance de référés du 28 novembre 2013, le tribunal de grande instance de Paris a fait droit aux demandes de professionnels du cinéma fondées sur l’article L. 336-2 du Code de propriété intellectuelle et a ordonné aux FAI et aux moteurs de recherches de bloquer l’accès et de déréférencer le réseau de sites « allostreaming ». Selon les juges du fond, ces sites portaient une atteinte au droit de représentation des auteurs en proposant le visionnage d’œuvres sans autorisation des titulaires de droit (TGI Paris, réf., 28 nov. 2013, n° 11/60 013, APC et a. c/ Auchan Telecom et a.).

La création d’un lien hypertexte est condamnable dès lors qu’elle « procède d’une démarche délibérée et malicieuse, entreprise en toute connaissance de cause par l’exploitant du site d’origine, lequel doit alors répondre du contenu du site auquel il s’est, en créant ce lien, volontairement et délibérément associé dans un but déterminé » (CA Paris, 4e ch., sect. A, 19 sept. 2001, n° 1999/21382).

L’article 6 de la LCEN impose à l’hébergeur d’agir « promptement » pour retirer les données sans toutefois préciser un délai. C’est alors au juge, par son pouvoir d’interprétation, de déterminer la promptitude de l’hébergeur dans la suppression du contenu litigieux. Par exemple, la société Dailymotion a été reconnue responsable du fait de son inaction pour ne pas avoir supprimé des vidéos qui lui avaient été notifiées 5 à 7 jours auparavant (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 2 déc. 2014, n° 13/08052, TF1 et a. c/ Dailymotion et a.).

Il a également été jugé qu’un délai de réaction de 2 semaines était excessif (CA Paris, pôle 5, ch. 2, 4 févr. 2011, n° 09/21 941, Google et a. c/ Aufeminin.com et a.). Enfin, en première instance, les juges du fond ont considéré que YouTube n’avait pas satisfait à son obligation en supprimant le contenu dans un délai de 5 jours (TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 29 mai 2012, n° 10/11 205, TF1 et a. c/ YouTube).

II. Qualification pénale des faits reprochés à l’hébergeur

A. La connaissance présumée du caractère contrefaisant de l’activité, par l’application du 5 du I de l’article 6 de la LCEN

Aux termes de l’article 6, I, 5 de la LCEN, la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par l’hébergeur lorsque lui sont notifiés les éléments suivants :

la date de la notification ;

si le notifiant est une personne physique : ses noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement ;

-les nom et domicile du destinataire ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social ;

-la description des faits litigieux et leur localisation précise ;

-les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

-la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté.

La directive (UE) 2019/790 du Parlement européen du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur a instauré à son article 17 une obligation spécifique à l’égard des fournisseurs de services de partage en ligne comparable à une obligation de police. Cette obligation qui tend à empêcher l’apparition de contenus contrefaisants sur les plateformes de partage en ligne se superpose à celle déjà existante de modération des contenus manifestement illicites signalés à ces dernières.

Il ne s’agit toutefois pas d’une obligation générale de surveillance, le fournisseur de service n’étant en aucun cas tenu à un résultat absolu. Ce dernier engage sa responsabilité comme contrefacteur du fait de la présence d’une œuvre non autorisée sur ses services lorsqu’il ne peut prouver qu’il a accompli ses meilleurs efforts et qu’il s’est montré suffisamment diligent.

Il considère qu’en maintenant le lien de téléchargement actif et en conservant le fichier sur ses serveurs, l’hébergeur fournit à l’internaute le moyen de commettre une contrefaçon par reproduction. L’intention complice, c’est-à-dire la connaissance du caractère contrefaisant de l’activité, résulte de la connaissance présumée du caractère contrefaisant de l’activité, par l’application du 5 du I de l’article 6 de la LCEN.

Il retient donc la culpabilité de DStorage en requalifiant les faits en complicité par fourniture de moyens de stockage des serveurs lui appartenant et le maintien des liens permettant l’accès à ces moyens de stockage, de contrefaçon par reproduction. La qualité de coauteur de l’infraction de contrefaçon par représentation, diffusion, communication et de mise à disposition du public des œuvres de l’esprit et des vidéogrammes est donc retenue et ce à compter de la date de notification, plus sept jours.

B. Répressions pénales

L’article 14 de la directive « commerce électronique » définit l’activité d’hébergement comme la « fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service ». L’article 6-I, 2° de la LCEN détermine également la prestation d’hébergement comme une activité purement technique.

Selon le législateur français, les hébergeurs sont « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser son interprétation de l’activité d’hébergement dans son arrêt Google Adwords. Selon le juge de Luxembourg, l’hébergeur ne doit pas avoir joué « un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées » (CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08 à C-238/08, Sté Google c/ Sté Louis Vuitton Malletier). Cette nouvelle position jurisprudentielle est reprise par les juridictions nationales, notamment par la première chambre civile de la Cour de cassation qui dans une série de trois arrêts rappelle que le régime de responsabilité aménagée « s’applique au prestataire d’un service de référencement sur internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées » Sté Nord-Ouest, Sté UGC Images et a. c/ Sté Dailymotion , SA Google France c/ Sté CNRRH., Google Inc et Google France c/ Louis Vuitton Malletier.

Le tribunal a écarté certains constats, mais a finalement condamné le chargeur des fichiers à un an de prison avec sursis avec vingt mille euros d’amende et Dstorage à cent mille euros d’amende ainsi qu’à la publication du jugement sur son site. Les deux prévenus ont été condamnés solidairement à près d’un million et demi d’euros de dommages et intérêts et dédommagements divers, avec exécution provisoire. Bien entendu, la suppression des fichiers litigieux doit être aussi réalisée aux frais de l’hébergeur.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la contrefaçon et l’hébergement de site, cliquez

Sources :

https://www.oecd.org/fr/presse/lancement-du-rapport-de-l-ocde-et-de-l-euipo-sur-le-commerce-de-produits-contrefaits-le-lundi-18-mars-2019-a-12h00-avec-webcast-en-direct.htm
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036584445
https://www.legalis.net/actualite/un-hebergeur-condamne-pour-contrefacon/
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000037526491/2020-06-25/#:~:text=Le%20fait%2C%20pour%20toute%20personne,15%20000%20Euros%20d%27amende
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023607235?init=true&page=1&query=09-13.202&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022488616?init=true&page=1&query=06-15.136&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022488612?init=true&page=1&query=06-20.230&searchField=ALL&tab_selection=all

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Protection de la vie privée des gardés à vue

La conscience d’être enregistré ou photographié, doublée de l’absence d’opposition à cette captation de la part de l’intéressé, sera seule à même de faire jouer la présomption de consentement.

Les conditions d’application de cette dernière apparaissent donc particulièrement contraignantes puisqu’elles obligent l’auteur de la captation des paroles ou de l’image à vérifier que les personnes enregistrées ou photographiées n’ont opposé aucun refus.

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En revanche, lorsqu’ils peuvent prouver que celle-ci, consciente de la captation ne s’y est pas opposée, alors la présomption apparaît irréfragable et la prétendue victime ne pourra pas la contester.

C’est ainsi à bon droit qu’une cour d’appel a dit non constitués les faits d’atteinte à l’intimité de la vie privée par captation de paroles, reprochés à des journalistes ayant suivi les activités des membres du GIR pendant plusieurs mois, sur autorisation du ministère de l’Intérieur, dès lors que la durée et les conditions du tournage, ne permettaient pas de considérer que les propos litigieux avaient été enregistrés sans le consentement de l’officier de police judiciaire filmé, dont la demande tendant à voir dissimuler son visage, n’établissait pas qu’il souhaitait également voir sa voix déformée.

 

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La chambre criminelle a, en revanche, approuvé les juges d’appel d’avoir jugé que l’absence de consentement de la victime d’une atteinte à la vie privée d’être photographiée se déduit de la « volonté manifeste de ce dernier d’échapper aux photographes en se dissimulant le visage de sa main » et du fait qu’il ait recherché « un stratagème pour sortir discrètement de l’hôtel » et ait quitté cet établissement par la sortie de service.

Elle a de même considéré que, le consentement ne saurait être présumé lorsque les images de la partie civile nue ont été captées et réalisées à son insu par le prévenu lors de conversations par un réseau de communication en ligne ; l’utilisation d’un logiciel de communication en ligne, qui est un moyen de communication audiovisuel sans fixation ou enregistrement automatique des images, n’implique pas nécessairement que les clichés litigieux, pris par le prévenu au moyen de son téléphone portable ont été réalisés au vu et au su de la personne photographiée, sans qu’elle s’y soit opposée.

 

I. Caractéristiques de l’atteinte à la vie privée résultant de l’enregistrement d’une garde à vue

Selon l’article 9 du Code civil, « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ».

A. Éléments matériels

L’article 226-1, 1 ° du Code pénal vise la captation, l’enregistrement et la transmission de paroles, par des moyens techniques appropriés.

  • Paroles

Par parole, il faut entendre toute expression d’une pensée manifestée en un langage articulé ou même en des gestes pour des sourds-muets. Ce n’est pas la voix qui est protégée, ni même les sons proférés ou exprimés, comme la musique créée par un compositeur, les cris ou les bruits quelconques. La protection légale concerne les propos tenus, quelle que soit la langue utilisée.

 Peu importe que les propos soient inaudibles : l’article 226-1, 1 ° pourra trouver à s’appliquer.

  • Captation

L’article 226-1, 1 ° vise, en premier lieu, la captation clandestine de paroles, qu’elle s’accompagne ou non de l’enregistrement des propos tenus. Le texte ne distingue pas, en effet, selon que les paroles sont échangées directement ou par l’intermédiaire d’un appareil, qu’il s’agisse d’un téléphone ou de tout autre mode de communication partiellement ou exclusivement audio (ex. : audio ou visioconférence).

Ainsi est punissable l’écoute clandestine à l’aide de stéthoscopes très sensibles appliqués sur la cloison pour surprendre les propos tenus dans la pièce voisine, de mini-micros dissimulés dans la pièce elle-même.

A été déclaré coupable d’atteinte à l’intimité de la vie privée, le directeur d’une entreprise qui, au moyen d’un interphone installé dans le local servant de cantine aux employées, avait écouté les conversations de celles-ci réunies en ces lieux à l’occasion du déjeuner, alors que ces conversations étaient relatives non seulement à la vie professionnelle, mais aussi à l’intimité de la vie privée de différentes personnes (T. corr. St-Étienne, 19 avr. 1977 : D. 1978, p. 123, note R. Lindon).

  • Enregistrement

L’article 226-1, 1 ° vise, en deuxième lieu, l’enregistrement clandestin de paroles.

Seul l’enregistrement de paroles prononcées par une personne est réprimé. Ainsi, il a été jugé, sous l’empire de l’ancien article 368 du Code pénal, que la pose, sur la ligne téléphonique du plaignant et à sa demande, d’un appareil enregistrant le numéro de l’abonné appelant, ainsi que la date et l’heure de l’appel, ne constituait pas une infraction à l’article précité.

Il a de même été jugé que les enregistrements d’appels téléphoniques anonymes et réitérés, à la diligence du destinataire, afin de permettre l’identification de l’auteur, ne présentaient pas le caractère d’une atteinte à l’intimité de la vie privée de l’auteur desdits appels.

L’article 226-1, 1 °, comme l’ancien article 368, sanctionne le fait d’enregistrer, au moyen d’un appareil quelconque, des paroles prononcées à titre privé par une personne, sans le consentement de celle-ci, et ce quels que soient les résultats techniques de l’enregistrement, les propos enregistrés seraient-ils inaudibles.

A été déclaré coupable d’atteinte à la vie privée un employeur qui avait dissimulé un magnétophone à déclenchement vocal dans le faux plafond du bureau occupé par deux de ses employés.

De même a été retenue la culpabilité d’une pharmacienne qui, devant subir une période d’hospitalisation, avait fait installer clandestinement dans son officine un dispositif permettant d’écouter et d’enregistrer les conversations tenues dans cette officine, confiée à la direction d’une gérante, l’installateur de l’appareil étant déclaré auteur du délit et la pharmacienne complice de ce délit.

Il a été jugé que le délit d’atteinte à la vie privée était caractérisé dans le cas où, à la suite d’une ordonnance de non-conciliation entre des époux, il avait été constaté que deux lignes téléphoniques desservant l’appartement de l’épouse étaient dérivées vers celui occupé par le mari dans un autre immeuble, celui-ci ayant reconnu avoir fait placer du matériel d’écoute et avoir procédé à des enregistrements.

B. Élément intentionnel

Aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, il n’y a point de délit sans intention de le commettre. Il en est ainsi du délit de l’article 226-1, 1 °, qui précise que celui-ci doit avoir été commis “volontairement”. Aucun dol spécial n’est cependant requis. Mais il ne suffit pas que l’auteur ait agi avec la conscience qu’il se livrait à un acte illicite ; il faut aussi qu’il ait eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

Cet élément intentionnel avait été souligné par la Cour de cassation (Cass. crim., 3 mars 1982 : Bull. crim. 1982, n° 68 ; D. 1982, jurispr. p. 579, note Lindon) qui a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt ayant constaté que les propos téléphoniques tenus par une personne dans un lieu privé avaient été enregistrés à son insu et qu’au cours de la communication, cette personne avait été notamment appelée à parler de sa vie conjugale et de ses relations personnelles avec un tiers, après avoir été mise en condition et soumise à un véritable questionnaire soigneusement préparé et orienté. Par un arrêt du 7 octobre 1997, la chambre criminelle a, à nouveau, relevé que le délit n’est punissable que si le prévenu a eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

De même, la chambre criminelle a approuvé une cour d’appel qui, pour dire établi en tous ses éléments, y compris l’élément intentionnel, le délit d’atteinte à la vie privée, a retenu que les interceptions pratiquées de manière clandestine et irrégulière sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles avaient, par leur conception, leur objet et leur durée, nécessairement conduit les auteurs de ces écoutes à pénétrer dans l’intimité de la vie privée des personnes concernées et de leurs interlocuteurs.

II. Les conséquences d’ordre procédural de l’enregistrement d’une personne gardée à vue

A. Absence de consentement de l’auteur des paroles

S’agissant de cette seconde condition, l’enregistrement n’est constitutif, aux termes de la disposition précitée, que si la personne dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à cet enregistrement, alors que le consentement est présumé lorsque l’enregistrement a été accompli au vu et au su de la personne enregistrée sans qu’elle s’y soit opposée, tout en étant en mesure de le faire. De ce fait, soit l’enregistrement par le journaliste a lieu à l’insu de la personne gardée à vue, auquel cas l’absence de consentement est établie, ce qui permet la constitution de l’infraction.

Soit, à l’opposé, l’enregistrement par le journaliste a lieu au vu et au su de la personne gardée à vue. En pareille hypothèse, à suivre la chambre criminelle, le consentement de la personne fait défaut, car, bien que l’enregistrement n’ait pas été accompli à son insu, elle n’était pas en mesure de s’y opposer. Pareille solution est parfaitement cohérente et est aisément justifiable par la coercition attachée à la garde à vue. La personne gardée à vue ne peut, en effet, quitter les locaux de police ou de gendarmerie pour s’opposer à l’enregistrement.

Elle ne peut non plus intimer efficacement l’ordre au journaliste de cesser l’enregistrement étant donné qu’elle est privée de liberté, qu’elle est tenue à la disposition de l’officier de police judiciaire (OPJ) alors que la mesure dont elle fait l’objet est placée sous le contrôle du procureur de la République, ceci conformément aux articles 62-2 et suivants du Code de procédure pénale.

La situation de la personne gardée à vue est, à ce titre, totalement inverse à celle de l’OPJ filmé pendant l’exercice de ses missions qui peut, contrairement à cette dernière, s’opposer à la captation de ses paroles ou de son image, ce qui mettrait alors un obstacle à la constitution du délit de l’article 226-1 du Code pénal.

Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée apparaissant pleinement constitué par l’enregistrement, effectué par un journaliste, d’une personne gardée à vue, reste, en second lieu, posée la question de savoir si un tel journaliste peut, particulièrement si sa présence lors de la garde à vue a été autorisée par les représentants de l’autorité publique, invoquer avec succès un fait justificatif pour s’exonérer. La réponse apparaît négative au regard des deux faits justificatifs qui semblent les plus pertinents en la matière, en l’occurrence la liberté d’expression et le commandement de l’autorité légitime.

S’agissant du premier, le journaliste auteur de l’enregistrement de la garde à vue ne semble pas pouvoir s’appuyer sur l’information du public sur les enquêtes de police pour éviter le prononcé d’une condamnation.

Cette position se justifie aisément au regard de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, le 2 mars 2018, relativement aux limites à la liberté d’expression, qui découlent de l’article 11 du Code de procédure pénale et rendent illégitime la présence de journalistes lors des perquisitions, dans laquelle cette dernière disposition a été déclarée conforme à la Constitution. Or la garde à vue étant couverte, au même titre que les perquisitions, par le secret, l’article 11 du Code de procédure pénale doit, en la matière, l’emporter sur la liberté d’expression, liberté qui ne devrait donc pouvoir paralyser le jeu de l’article 226-1 du Code pénal.

S’agissant, du commandement de l’autorité légitime, l’autorisation qu’aurait reçue le journaliste de l’OPJ ou du procureur de la République de filmer une personne gardée à vue ne vaut pas fait justificatif.

Une autorisation ou une tolérance de l’autorité administrative n’est pas, en effet, un ordre, seul de nature à neutraliser l’article 226-1 du Code pénal. Pareille autorisation ou tolérance semble, par ailleurs, difficilement permettre de retenir l’erreur invincible sur le droit10, tant son illégalité apparaît manifeste aussi bien au regard de la position de la chambre criminelle, qu’au regard de celle du Conseil constitutionnel sur le secret de l’enquête.

B. Invocation de l’article 11 du Code pénal

Une fois acquis le caractère constitutif, au sens de l’article 226-1 du Code pénal, de l’enregistrement, par un journaliste, des paroles ou de l’image d’une personne placée en garde à vue, reste posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel enregistrement, de savoir s’il est de nature à permettre l’annulation de la garde à vue.

Dans l’absolu, une réponse positive devrait pouvoir être donnée à cette question, par référence aux solutions prétoriennes relatives à la présence de journalistes à l’occasion du déroulement des perquisitions dans le cadre de l’enquête de police ou de l’information judiciaire.

L’enregistrement, par un journaliste, du déroulement d’une garde à vue doit, en effet, et de la même manière que l’enregistrement du déroulement d’une perquisition, être regardé comme une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction de l’article 11 du Code de procédure pénale, qui permet, d’après la chambre criminelle, le prononcé de la nullité de l’acte de procédure considéré.

Par ailleurs, à transposer la solution issue de l’arrêt rendu le 9 janvier 2019 en matière de perquisitions, l’atteinte au secret de l’enquête de nature à justifier le prononcé de la nullité devrait pouvoir être caractérisée, qu’il y ait enregistrement ou non, par la seule et simple présence du journaliste à l’acte d’enquête, qu’il soit une perquisition ou une garde à vue, même si cette présence a été autorisée par l’autorité publique, sans qu’il importe qu’elle l’ait été par l’OPJ ou par le procureur de la République.

La question de la nature de la nullité ? Encore une fois, à suivre la jurisprudence rendue à propos des perquisitions, cette nullité devrait être une nullité d’ordre public, dispensant le demandeur de devoir rapporter la preuve d’un grief, dans la mesure où la violation du secret de l’enquête ou de l’instruction caractérisée par la présence ou les agissements du journaliste est regardée par la chambre criminelle comme portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne.

De la sorte, la personne qui a fait l’objet d’une garde à vue à laquelle ont assisté, avec l’autorisation de représentants de l’autorité publique, un ou plusieurs journalistes, apparaît bien fondée à demander, en invoquant une violation de l’article 11 du Code de procédure pénale, l’annulation de cette mesure, que les journalistes aient ou non procédé à un enregistrement. Et en cas d’enregistrement, à poursuivre les journalistes du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée, l’enregistrement des paroles ou de l’image d’une personne gardée à vue paraissant à la fois constitutive et difficilement justifiable.

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Concurrence déloyale et internet

Le e-commerce s’étant rapidement développé au cours de ces dix dernières années, la concurrence sur les réseaux n’a fait que croître. Les comportements abusifs existants en droit positif comme le dénigrement, la confusion, le parasitisme et la contrefaçon ont été assez aisément transposés à l’outil numérique.

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I. Les actes de concurrences déloyales sur internet

A – Le parasitisme sur internet

Certains agissements peuvent être visibles sur le site lui-même comme le parasitisme. Cette pratique consiste pour une entreprise à tirer profit de façon injuste de la réussite d’une autre en utilisant sa notoriété, son savoir-faire, ses investissements intellectuels.

Transposée à l’outil numérique, elle s’appréhende comme la reproduction de fonctionnalités, de caractéristiques notamment visuelles d’un site, de son arborescence ou encore de sa publicité.

Il est devenu fréquent qu’une société qui exploite un site internet reproche à un de ses concurrents ou un tiers d’avoir repris son site ou des éléments de celui-ci.

Le seul fait de s’inspirer de la valeur économique de son concurrent qui a réalisé des investissements suffit à caractériser un agissement parasitaire.

Le parasitisme suppose :

  • Inspiration ou copie d’une valeur économique individualisée ;
  • L’existence d’un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements ;
  • L’exploitation d’une certaine notoriété.

Les conditions de réalisation d’investissement par le parasité et de notoriété de celui-ci sont cumulatives pour établir le parasitisme.

Par ailleurs, un acte de concurrence est fautif et provoque un trouble commercial à condition qu’il soit contraire aux usages normaux du commerce.

La concurrence déloyale et le parasitisme sont donc conditionnés par la réalisation de critères d’application distincte. En effet, la concurrence déloyale suppose un risque de confusion alors que le parasitisme peut exister même sans aucun risque de confusion.

 

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S’agissant donc des sites internet, le parasitisme est constitué en cas de reprise des fonctionnalités ou de l’arborescence du site.

Ce type d’actes est générateur d’un trouble commercial qui implique par défaut l’existence d’un préjudice indemnisable de droit, même si des preuves de l’importance des investissements du développement d’un site internet peuvent être produites pour justifier davantage le préjudice subi.

B – Le dénigrement sur internet

La propagation d’intox étant extrêmement rapide grâce à l’outil numérique, les malfaiteurs ciblent un pilier de la valeur de l’entreprise, une qualité exceptionnelle ou un produit ayant une haute valeur marchande et diffusent de fausses informations, tiennent des propos péjoratifs afin de créer un dommage pour la réputation et financier.

Le dénigrement est le fait de critiquer ouvertement une entreprise concurrente ou ses produits dans le but de détourner sa clientèle. Il s’agit d’un acte de concurrence déloyale.

Le dénigrement peut être diffusé sur n’importe quel support, mais aujourd’hui, la forme la plus utilisée est le dénigrement sur internet et encore plus particulièrement le dénigrement sur Facebook

Pour pouvoir qualifier un dénigrement, il faut réunir trois conditions cumulatives :

  • Les propos doivent être péjoratifs : le but du dénigrement est de dévaloriser l’entreprise et de détourner la clientèle. Le dénigrement peut être direct ou indirect. Il peut s’agir de commentaires qui critiquent ouvertement la qualité des produits, mais aussi d’un message d’un des concurrents qui sous-entend que les produits sont de mauvaise qualité.
  • Le dénigrement doit être public : concernant le dénigrement sur internet, laisser des commentaires négatifs sur un site d’avis de consommateur est considéré comme public. En revanche, critiquer une entreprise dans un groupe fermé Facebook qui n’a pas vocation à être lu par d’autres personnes n’est pas un dénigrement.
  • Les propos doivent viser une entreprise : Il faut que les propos permettent d’identifier l’entreprise. Les critiques peuvent cependant porter sur n’importe quel aspect de celle-ci

C – La contrefaçon sur internet

La contrefaçon est une pratique anticoncurrentielle visant pour un tiers à bénéficier de la réputation d’une marque en la reproduisant, l’imitant, et en exploitant un droit de propriété intellectuelle sans en avoir l’autorisation.

La contrefaçon est facilitée par internet, notamment grâce à la possibilité d’avoir accès en quelques clics à des sites de commerce internationaux basés dans des pays souvent peu contrôlés.

Parmi les cas de concurrence déloyale ayant donné lieu à jugement, on compte la copie des conditions générales d’un site concurrent ainsi que l’imitation de ses principales caractéristiques visuelles, la réutilisation de document client par d’anciens salariés, l’utilisation de la marque d’un concurrent en tant que mot clé ou encore la diffusion d’informations inexactes dans le cadre d’une publicité comparative

II. Le contentieux et les moyens juridiques envisageables

Afin de mettre un terme à ces pratiques de concurrence déloyale sur les réseaux, plusieurs types de procédures peuvent être engagées.

De manière générale, les tribunaux transposent en matière d’internet les solutions traditionnelles. Ce faisant, l’action en concurrence déloyale sur internet obéit aux règles du droit commun.

Ainsi, dans un délai de 10 ans suivant la manifestation du dommage, l’action pourra être exercée devant le tribunal de commerce ou devant le tribunal judiciaire en fonction de la qualité des parties

A – L’action en contrefaçon

Dans l’hypothèse d’une action en contrefaçon, la victime qui a subi un préjudice en France pourra saisir le juge français, alors même que les faits de contrefaçon ont été commis sur un site internet étranger non dirigé vers la France.

C’est la position adoptée par la Cour de Justice de l’Union européenne en 2015. Dans une affaire C-441/13, la CJUE a, en effet, estimé que les juridictions autrichiennes étaient compétentes au titre du lieu de matérialisation du dommage alors même que la contrefaçon avait été commise sur un site internet allemand non destiné à l’Autriche. (CJUE, affaire C 441/13, 22 janvier 2015)

Elle permettra non seulement de demander au juge des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, mais également de lui demander qu’au moyen d’astreintes, il ordonne immédiatement la cessation des actes frauduleux. De plus, lorsqu’une entreprise commerciale est touchée par des actes de concurrence déloyale sur internet, le préjudice peut rapidement s’avérer coûteux. Bien qu’en pratique le fait de lancer une action en justice provoque généralement l’arrêt des actes litigieux, il faut pouvoir agir rapidement.

À ces fins, des procédures de référé spécialisées pourront être mises en place en cas de manœuvres manifestement illicites ou qui seraient susceptibles d’exposer le demandeur à un dommage imminent. Elles permettent d’obtenir une réponse en l’espace de quelques mois.

Cependant, il faut garder à l’esprit que ces abus sont appréhendés comme des délits et donc sanctionné par une action en responsabilité civile au sens de l’article 1240 du Code civil.

Ainsi, la victime qui souhaite entamer une action devra prouver une faute (au moyen par exemple de captures d’écrans, d’attestations de clients, de photos, de rapports d’experts), un préjudice en découlant et enfin un lien de causalité entre ces derniers.

La Cour d’appel de Paris rappelle un principe majeur en matière de contentieux sur Internet : le succès d’une action judiciaire pour des faits de contrefaçon, commis sur ou via Internet, est subordonné à la preuve des actes dénoncés comme étant délictueux. (CA Paris, 2 juillet 2010, RG n°09/12757)

Ainsi, il sera par exemple nécessaire d’apporter :

  • Un constat d’huissier
  • Des copies écran des pages du site au contenu prétendu contrefaisant daté ;
  • Des impressions écran des pages du site au contenu prétendu contrefaisant daté,

Idéalement, la victime devra justifier :

  • Une baisse éventuelle dans son chiffre d’affaire,
  • Les profits que son concurrent a ou aurait tirés de son action,
  • Ainsi que l’argent investi dans son site internet

B – L’action en cas de parasitisme

Dans l’hypothèse d’une action en concurrence déloyale pour actes de parasitisme, il est seulement nécessaire pour la victime de faits parasitaires de prouver que le site internet constitue une “valeur économique” protégeable et de démontrer l’existence d’actes de concurrence déloyale ou de parasitisme au moyen notamment d’un constat d’huissier respectant les règles d’administration de la preuve et d’objectivité sur internet.

Selon la jurisprudence, les fonctionnalités d’un site internet ne sont pas en tant que telles protégeables par le droit d’auteur et le code la propriété intellectuelle (Cass. Civ. 1ère, 13 déc. 2005 ; CJUE, 2 mai 2012, C-406/10).

Seuls les fondements juridiques de la concurrence déloyale et du parasitisme peuvent utilement être invoqués dans ce type de situation.

Le juge compétent est le tribunal de grande instance qui peut être saisi selon la procédure dite à jour fixe, en urgence et pour gagner du temps afin de faire cesser la faute et les préjudices.

La jurisprudence est ainsi venue consacrer le principe selon lequel l’E-commerçant peut interdire la reprise de la présentation et des fonctionnalités de son site internet sur le fondement du parasitisme. (Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 7 octobre 2015, Netuneed / Charles R, RG n° 10/11257)

Dans cette affaire, les juges ont tenu compte de l’impression visuelle d’ensemble des deux sites internet concernés. (Analyse comparative des sites internet)

En outre, le tribunal de commerce de Paris a déjà eu l’occasion de juger que le parasitisme d’un site internet ne dépend pas de la notoriété dudit site et que le parasitisme se trouve être constitué dès lors qu’un tiers s’inspire trop fortement de la valeur économique d’un site internet même banal (tribunal de Commerce de Paris, 15ème chambre, jugement du 28 septembre 2015).

Idéalement, la victime devra justifier :

  • De l’investissement réalisé dans son site Internet,
  • D’une baisse éventuelle dans son chiffre d’affaire,
  • Les profits que son concurrent a ou aurait tirés de son action.

C. L’action en dénigrement

Tout d’abord, il est impératif de réunir les preuves du dénigrement sur internet avant leur éventuelle suppression. Si vous n’avez pas préalablement constitué des preuves, il vous sera difficile, voire impossible, de montrer que vous avez été victime de dénigrement sur internet.

Il est donc conseillé d’enregistrer l’URL des publications et faire des captures d’écran.

Ensuite, il est nécessaire de demander à la personne de retirer le contenu illicite. Si elle refuse, il est possible de demander à l’hébergeur, par courrier, de retirer les propos sur le blog ou le site sur lequel ils apparaissent. L’hébergeur, en principe irresponsable, peut voir sa responsabilité engagée s’il avait une connaissance effective des propos et qu’il ne les a pas enlevés.

Si la voie amiable ne permet pas de résoudre le problème, une action en justice peut être intentée pour faire condamner le responsable et obtenir réparation du préjudice subi ainsi que le retrait des propos dénigrants.

Pour lire une version plus complète de l’article sur la concurrence déloyale et internet, cliquez

SOURCES

https://www.labase-lextenso.fr/jurisprudence/CAPARIS-02072010-09_12757

https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-commerce-de-paris-15eme-chambre-jugement-du-28-septembre-2015/

https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-paris-pole-5-chambre-4-arret-du-7-octobre-2015/

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