A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

Responsabilités des moteurs de recherche

Les moteurs de recherche :

Les moteurs de recherche utilisent un ou des logiciels qui visitent les pages web et leurs liens de manière. Le contenu est indexé de façon automatique, en résumant de manière automatique le contenu de la page,en utilisant l’indice de popularité des sites, leurs url, les metas s’y trouvant etc …

 

Les annuaires de sites :

Les annuaires sont très différents. L’auteur d’un site demande son inscription dans l’annuaire. Il choisit les mots clés qui sont attribués au site et éventuellement la catégorie dans laquelle il figurera dans l’annuaire. L’annuaire, en tant qu’éditeur, a la possibilité de modifier parfois ces choix.

 

I. Responsabilité des moteurs de recherche

A) La question des droits de propriété intellectuelle

Les règles de la propriété intellectuelle s’appliquent aux moteurs de recherche, en fonction de l’étendue de la reproduction effectuée par le moteur de recherche : mots clés, titres, extraits et/ou œuvre intégrale.

1) Les mots clés :

Les mots clés relatifs à un site peuvent-ils être protégés par les droits de propriété intellectuelle ?

La réponse est négative si on s’inspire d’une jurisprudence « le monde c/ Microfor » qui ne s’appliquait, pas à l’époque, aux moteurs de recherche.

La Cour de cassation avait décidé dans cette affaire, que la protection du droit d’auteur ne s’appliquait pas à l’édition d’un index d’œuvres permettant de les identifier par des mots clés.

L’auteur peut-il contester l’utilisation de mots clés par le moteur de recherche ou des rubriques choisies par l’annuaire ?

Cette demande semble recevable, mais limitée à l’hypothèse ou ce classement porte atteinte à son honneur, ce qui constitue un droit moral attaché à l’œuvre. L’action engagée devant les tribunaux compétents pourra donc être une action dans le but de voir modifier la donnée litigieuse et de se voir attribuer éventuellement des dommages et intérêts.

2) Les titres

La plupart des moteurs de recherche présentent dans le résultat de leur recherche, le titre des sites.

Or la jurisprudence classique du droit de la propriété intellectuelle admet que le titre, s’il a un caractère suffisamment original, peut faire l’objet d’une protection.

On peut donc se demander si l’utilisation de ces titres par les moteurs de recherche constitue une violation des règles de la propriété intellectuelle.

La doctrine était majoritairement favorable à un assouplissement de ces règles, afin des les considérer au même titre que des références bibliographiques dans un catalogue, index, … La jurisprudence a validé cette position dans l’affaire « Le Monde contre Microfor » :  » si le titre d’un journal ou d’un des ses articles est protégé comme l’œuvre elle-même, l’édition à des fins documentaires, par quelque moyen que se soit, d’un index comportant la mention de ces titres en vue d’identifier les œuvres répertoriées ne porte pas atteinte au droit exclusif d’exploitation de l’auteur « .

3) Les extraits

Certains moteurs de recherche, pour faciliter à l’utilisateur la recherche de sites pertinents, proposent un extrait de la page web( en général les premières phrases).

Ceci constitue une reproduction partielle de l’œuvre.

La loi française autorise le droit de citation. Il s’agit de savoir, si en l’espèce ce droit est utilisable par les moteurs de recherche. La cour de cassation dans l’affaire « Le Monde contre Microfor » a reconnu un droit de citation des producteurs de base de données.

Elle a considéré comme licite au regard de l’article 42 de la loi du 11 mars 1957 le fait de constituer une base de données à partir de court extraits d’œuvres d’autrui et de les référencer à l’intérieur d’un index, sous réserve que soient mentionnés le nom de l’auteur et la source utilisée, et que les informations rassemblées ne dispensent pas le lecteur de lire l’œuvre elle-même.

4) La reproduction d’œuvres intégrales

Les moteurs de recherche qui reprennent intégralement des œuvres protégées par la propriété intellectuelle doivent obligatoirement obtenir l’autorisation des auteurs.

Bon nombre de journaux se sont vu condamnés pour avoir mis en ligne des articles déjà parus dans le journal papier, la représentation sur un support différent impose une autorisation différente.

Pour les œuvres visuelles, la reproduction sous formes de  » vignettes  » ne peut pas être assimilée à un droit de citation qui ne s’applique pas selon la jurisprudence aux œuvres plastiques.

B) La responsabilité pénale :

Un lien vers un site illicite peut engager la responsabilité de son auteur, les moteurs de recherche n’échappent pas à la règle. Cependant on peut noter un régime différent selon qu’il s’agit de moteur de recherche ou d’annuaires

1) Les moteurs de recherche

L’indexation étant automatique, il est évident que des sites illicites peuvent être indexés, d’où la mise en place de divers contrôles : dénonciations en ligne, possibilités de filtrage des mots clés définis sur une liste noire, …

Cependant s’agissant de professionnels, on pourrait faire un parallèle avec les règles concernant les fournisseurs d’hébergement qui ont une obligation de moyen. On pourrait penser qu’un moteur de recherche qui met en place différents moyens de contrôle ne verrait pas sa responsabilité engagée.

2) Les annuaires

La situation est ici beaucoup plus claire, la responsabilité en cause est une responsabilité éditoriale. Lors de la demande d’inscription d’un site, les annuaires doivent avoir une connaissance suffisante de celui-ci pour se voir reconnu responsables s’ils ont accepté de répertorier un site illégal. On pourra leur appliquer les mêmes règles de responsabilité que celle des liens vers des sites illicites. ( cf. mon article sur les liens hypertextes)

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L’email marketing ( partie 1)

L’arrivée d’internet et plus particulièrement de l’email a modifié les techniques publicitaires. C’est ainsi qu’a été créé l’email marketing qui permet de réduire les coûts par rapport aux techniques publicitaires traditionnelles. Mais comment le droit encadre-t-il l’email marketing ?

L’utilisation du courrier électronique dans le marketing s’inscrit dans la lignée des publipostages classiques, de l’envoi en masse de télécopies ou bien du télémarketing, cependant le recours au courrier électronique a un avantage indéniable, c’est un coût est très inférieur aux techniques « traditionnelles ».

Ce coût réduit place ce système à la portée de quasiment tout le monde, y compris à des non- professionnels qui ne sont pas forcément au courant des règles à respecter.

 

I. L’identification de la publicité

La publicité peut être définie comme «tout moyen d’information destinée à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé.»

« Le message publicitaire doit être clairement identifié comme tel.» Le décret du 27 mars 1992 indique que les messages publicitaires «doivent être nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques ».

 

II.  Le contenu réglementé

A)  L’interdiction de la publicité mensongère

La présentation d’un produit dans un email marketing nécessite le respect d’une information précise, loyale et qui ne trompe pas le public ni ne l’induit en erreur.

L’interdiction de la publicité mensongère ou de nature à induire en erreur est sanctionnée par un emprisonnement de deux ans de prison et d’une amende de 250 000 francs. Mais le maximum de l’amende peut être porté à 50 % des dépenses constituant le délit.

Enfin, l’annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable à titre principal de l’infraction commise. Une agence de communication pourra également être poursuivie en tant que complice.

B) La publicité comparative

L’article L.121-8 du Code de la consommation prévoit que« la publicité qui met en comparaison des biens ou services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d’autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l’enseigne d’autrui, n’est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur. «

La vigilance s’impose lorsque dans une société est tentée de faire dans un email marketing, une comparaison «hyperliens» avec des sites d’autres concurrents. Outre les problèmes sur les liens hypertextes, se pose la licéité de la comparaison qui est faite.

C) L’emploi de la langue française

La loi du 4 août 1994, dite loi Toubon, a réglementé l’emploi, de la langue française. Celle-ci est obligatoire pour les publicités écrites, parlées ou audiovisuelles. Le fait de ne pas l’employer dans une publicité écrite, parlée ou audiovisuelle est puni de la peine d’amende des contraventions de quatrième classe. Elle devrait pouvoir s’appliquer à des emails de prospection marketing.

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Salarié : délit d’email

Aujourd’hui l’email est devenu une mode de communication incontournable notamment au sein de l’entreprise, mais il est alors tentant pour les employeurs de surveiller les correspondances de leurs salariés, mais ces possibilités ont été limitées par le législateur.

Cependant, afin d’éviter des abus, les employeurs peuvent être tentés de placer leurs salariés et leur correspondance sous surveillance.

Ceci nous pousse à nous interroger à la fois sur le régime légal qui est susceptible de s’appliquer à la surveillance du courrier électronique (I) et sur les sanctions éventuelles d’une surveillance irrégulière (II).

 

I – Le cadre légal de la « cyber-surveillance »

La surveillance du courrier électronique ne fait l’objet d’aucun texte spécifique, mais seulement de décisions de jurisprudence. Il faut donc se demander quelles règles sont applicables.

A – Les principes fondamentaux

Le législateur a mis en place un certain nombre de principes fondamentaux qui bien que non spécifiques à la surveillance du courrier électronique, trouvent à s’appliquer en l’espèce.

Ceux-ci sont de deux types, ceux qui sont favorables au salarié et ceux qui sont favorables à l’employeur.

1 – La protection du salarié

Le droit du travail est traditionnellement favorable au salarié, mais d’autres principes sont aussi favorables à ce dernier.

a – Le Code du Travail

Le code du travail dispose dans son article L.121-8 qu’aucune information ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté à la connaissance du salarié..

L’article L.432-2-1 impose l’information et la consultation du comité d’entreprise avant la mise en œuvre dans l’entreprise de moyens de contrôle de l’activité des salariés.

b – La loi informatique et liberté

Le traitement d’informations sur les salariés si elles sont informatisées, est soumis à déclaration auprès de la C.N.I.L.

Les salariés auront alors un droit d’accès sur les informations les concernant.

Si les informations ont été recueillies sans leur consentement ou leur information

c – Le respect du droit à la vie privée

L’article 9 du Code Civil prévoit un principe général de protection de la vie privée.

Ce principe s’applique évidemment à la vie extraprofessionnelle de l’employé mais aussi dans les rapports de travail.

Certes ce droit est adapté aux nécessités du rapport de travail, mais il n’est pas aliéné par le seul fait du lien de subordination.

L’employeur qui est le cocontractant du salarié doit cependant pouvoir contrôler l’exécution du contrat de travail.

Ce respect du droit à la vie privé constitue une limite aux moyens de surveillance mis en place par l’employeur.

Le problème principal étant de dissocier ce qui relève de la vie privé et ce qui relève du contrôle de l’employeur.

d – Le secret des correspondances

Un des problèmes principaux du courrier électronique est sa nature juridique, en effet aucun texte ne vise expressément le courrier électronique, on s’interrogeait notamment sur l’application éventuelle du secret des correspondances au courrier électronique et notamment à celui transmis sur le lieu de travail.

Un jugement a fixé la position concernant le secret de la correspondance : en effet le tribunal correctionnel de Paris dans un arrêt du 2 novembre 2000 : « Tareg A. » a considéré que la surveillance du courrier électronique par l’employeur était une violation de correspondances effectuées par voie detélécommunication, délit réprimé en l’espèce par l’article L.432-9 du Code Pénal s’agissant d’une personne publique.

Ce délit est réprimé par l’article L.226-15 alinéa 2 du Code Pénal concernant les personnes privées.

Pour la première fois, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 2 octobre 2001 sur l’utilisation privée des e-mails au travail. La décision – qui devrait faire jurisprudence – interdit à l’employeur de « prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ». Cliquer ici pour lire l’arrêt.

2 – Les justifications de l’employeur
a – Les risques de responsabilité

Une des justifications de la surveillance du salarié est paradoxalement une disposition légale favorable au salarié.

L’article 1384 alinéa 5 du Code Civil prévoit la responsabilité civile de l’employeur du dommage causé par ses préposés dans les fonctions auxquelles il les a employés.

L’employeur afin d’éviter de voir sa responsabilité engagée du fait de courrier électroniques indélicats de ses employés peut alors souhaiter exercer un contrôle sur ceux-ci.

b – La sécurité de l’entreprise

Une autre justification pourrait être la sécurité de l’entreprise : l’employeur pourrait souhaiter éviter la divulgation d’informations confidentielles, la transmission de virus, … et contrôler les courriers électroniques afin d’éviter ces problèmes.

B – La mise en place d’une surveillance du courrier électronique

1 – Les préalables

L’employeur afin de pouvoir surveiller son salarié devra le mettre au courant de cette surveillance.

Il devra aussi fixer les limites à l’utilisation du matériel de l’entreprise à des fins personnelles, notamment l’utilisation du courrier électronique sur le lieu de travail.

En limitant l’utilisation du courrier électronique au domaine professionnel, il pourra donc légitimement contrôler ces courriers qui ne seront pas des courriers personnels et donc pas susceptibles d’être protégés par le secret des correspondances.

En pratique, toutes ces dispositions seront intégrées au règlement intérieur. Néanmoins une interdiction absolue de l’usage privé de la messagerie de l’entreprise par les salariés (par une charte) est maintenant interdite au vu de l’arrêt de la cour de cassation précité.

2 – La surveillance elle-même

La surveillance étant prévue par le règlement intérieur ne justifie pas toutes les mesures.

La loi impose en effet une proportionnalité entre les justifications de l’employeur et la surveillance.

La jurisprudence a condamné des entreprises qui pratiquaient de manière systématique des alcootests, des fouilles des salariés.

L’employeur doit donc pratiquer des contrôles qui soient appropriés aux finalités de l’entreprise.

On peut donc penser qu’un contrôle systématique des courriers électroniques envoyés ou reçus par les employés serait sanctionné par un juge, sauf à le justifier par des circonstances particulières (par exemple une société tenue à une haute sécurité par son activité de vente de produits militaires, …)

 

II – Les sanctions d’une surveillance irrégulière

A – Les personnes susceptibles d’être sanctionnées

On peut se demander en cas de surveillance irrégulière, qui peut être sanctionné.

1 – L’entreprise

Depuis 1994, le code pénal prévoit la responsabilité pénale des personnes morales.

Cependant les textes de loi doivent expressément préciser la possibilité d’une telle responsabilité.

Ce n’est pas le cas pour la violation du secret des correspondances.

Pour la responsabilité civile, celle ci pourra être imputée à l’entreprise pour le paiement des dommages-intérêts.

2 – Le chef d’entreprise

Le chef d’entreprise en tant que responsable de l’entreprise pourra se voir imputer les différentes infractions pénales.

Il pourra aussi, si il a commis une faute, voir sa responsabilité civile engagée.

3 – Le responsable réseau

Le responsable réseau ou informatique de la société qui a mis en place le système de contrôle ou d’interception des courriers électroniques, ou qui aura procédé à ce contrôle, ne pourra pas voir sa responsabilité engagée dans la mesure ou il agit dans le cadre de ses fonctions.

Il pourra cependant voir sa responsabilité engagée s’il n’agit pas dans l’intérêt de l’entreprise et de sa propre initiative.

B – Les sanctions

1 – Sanctions pénales

La violation du secret des correspondances : il s’agit d’un délit pénal prévu par l’article 226-15 du Code Pénal, il est puni d’un an d’emprisonnement et de 300.000 F d’amende.

2 – Sanctions civiles

Les sanctions civiles sont diverses, le préjudice peut être important en fonction du contenu des courriers interceptés.

Si le courrier a été utilisé à des fins de licenciement, le licenciement pourra être requalifié en licenciement abusif et donnera lieu au versement de l’indemnité de licenciement.

3 – Sanctions procédurales

La principale sanction est l’irrecevabilité de la preuve acquise par des moyens irréguliers.

Cette sanction est le résultat d’une jurisprudence célèbre : l’arrêt Neocel rendu par la cour de cassation le 20 novembre 1991.

Cet arrêt est sévère envers l’employeur qui en l’espèce avait installé un dispositif de vidéosurveillance des salariés à leur insu, il avait ainsi prouvé que l’un de ces salariés volait dans la caisse, malgré l’évidence de la preuve, celle-ci a été refusée par la cour pour obtenir le licenciement.

On peut noter tout de même que lorsqu’il s’agit d’une matière pénale (par exemple, si dans l’affaire Neocel l’employeur avait agit au pénal pour vol) la preuve n’est pas écartée d’office, il appartient au juge d’en apprécier la valeur (article 427 du Code de procédure pénale).

On peut citer en ce sens un arrêt du 6 avril 1994 relatif à un détournement de fonds par un salarié au moyen d’un dispositif de vidéosurveillance dissimulé.

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La sécurité et les systèmes informatique

I – La responsabilité civile contractuelle

A) Les logiciels espions

Deux hypothèses pourraient engager la responsabilité contractuelle de l’éditeur du logiciel :

– Un dysfonctionnement du logiciel :

Si le logiciel espion n’est pas fonctionnel, ou ne répond pas aux caractéristiques prévues par le contrat, alors comme pour tout logiciel, l’acquéreur pourra engager devant un tribunal civil la responsabilité contractuelle de l’éditeur.

On pourrait s’interroger sur la possibilité pour l’acquéreur d’agir en responsabilité dans l’hypothèse d’un logiciel espion dont la légalité parait douteuse . Néanmoins, les logiciels espions ne sont pas interdits par principe, leur utilisation est juste soumise à certaines conditions.

– L’introduction d’un logiciel espion au sein d’un logiciel :

Il s’agit ici de l’hypothèse où un utilisateur utilise un logiciel, dans lequel l’éditeur, a à son insu, intégré un logiciel espion.

Les deux parties étant liées par un contrat, on peut envisager une action en responsabilité contractuelle. Le contrat qui lie l’acquéreur et l’éditeur ne comporte sûrement pas de clause précisant que le logiciel ne comporte pas de logiciel espion.

L’article 1134 du code civil dispose que les conventions  » doivent être exécutées de bonne foi « . L’introduction d’un logiciel espion semble peu compatible avec la bonne foi contractuelle.

Il est envisageable d’agir en responsabilité contractuelle contre l’éditeur qui introduit un logiciel espion au sein d’un logiciel commercial à l’insu de l’utilisateur.

B)  Les antivirus

L’éditeur d’antivirus fournit un logiciel dont le but est d’éradiquer les virus de l’ordinateur de l’utilisateur. Si ce logiciel n’éradique pas les virus, peut-on engager la responsabilité contractuelle de l’éditeur ?

Il faut déterminer si l’éditeur est tenu d’une obligation de moyens ou de résultat. La jurisprudence ne s’est pas prononcée sur ce point. Mais vu l’étendue du travail de l’éditeur et la multiplicité des virus nouveaux, la jurisprudence retiendra probablement l’obligation de moyens.

S’il s’agit d’une obligation de moyens, l’éditeur sera tenu de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour assurer la mission de son logiciel. Il est donc tenu de mettre à jour régulièrement son antivirus par exemple. On pourra prouver l’inexécution de cette obligation en montrant, par exemple que les autres antivirus auraient protégé le système.

Dans cette hypothèse, l’utilisateur pourrait engager la responsabilité de l’éditeur d’antivirus.

 

II – La responsabilité civile délictuelle.

A)  Les logiciels espions

Les logiciels espions sont parfois introduits à l’insu des utilisateurs sur leur système, parfois même certains virus sont aussi des logiciels espions.

Dans cette hypothèse, le créateur du logiciel espion et l’utilisateur ne sont pas liés par un contrat, par conséquent on ne peut pas engager la responsabilité contractuelle du créateur.

La responsabilité délictuelle nécessite une faute, un dommage et un lien entre les deux. La faute consiste ici en une intrusion dans un système informatique à l’insu de son utilisateur, le dommage consiste en la perte et /ou la communication de données personnelles et le lien de causalité doit être clairement établi entre cette faute et le dommage subi.

En cas d’introduction d’un logiciel espion dans un ordinateur, celui qui l’a introduit pourra voir sa responsabilité délictuelle engagée et demander des dommages et intérêts.

B)  Les logiciels antivirus

Des tiers au contrat victimes d’une défaillance de l’antivirus, peuvent-ils agir contre l’éditeur ?

Dans l’hypothèse où sur un réseau, par exemple, un utilisateur est victime d’un virus qui aurait du être arrêté par le serveur, l’utilisateur est éventuellement lié contractuellement à l’exploitant du serveur mais pas avec l’éditeur d’antivirus.

Cependant les conditions de la responsabilité délictuelle peuvent être remplies : la faute de l’éditeur de l’antivirus, le dommage et le lien entre les deux.

Il est possible pour un tiers d’engager la responsabilité délictuelle de l’éditeur du logiciel antivirus.

 

III – La responsabilité pénale

A) Les atteintes aux données personnelles

La loi  » informatique et libertés  » réglemente la collecte et l’utilisation des données nominatives.

Toute collecte doit s’accompagner d’une information de la personne dont les données sont connectées. Celle-ci doit être informée à la fois de la collecte mais aussi de l’utilisation qui sera faite de ces données.

Le non-respect de ces dispositions constitue un délit prévu par l’article 226-16 du code pénal qui dispose :  » Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements automatisés d’informations nominatives sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en oeuvre prévues par la loi est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende.  »

Les atteintes aux données personnelles sont constitutives d’un délit et engagent la responsabilité pénale de leur auteur.

B)  Les atteintes aux systèmes d’information

Le code pénal sanctionne différentes atteintes à la Sécurité des systèmes d’information :

– L’intrusion : l’article 323-1 dispose  » Le fait d’accéder ou de se maintenir frauduleusement dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende « .

– Le sabotage et les altérations : l’article 323-1 alinéa 2 dispose  » Lorsqu’il en est résulté soit la suppression ou la modification de données contenues dans le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, la peine est de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 € d’amende.  »
Il y a donc de multiples réponses juridique à une atteinte aux systèmes d’informations.

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