A propos de Murielle Cahen

https://www.murielle-cahen.fr/

Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

LA PORNOGRAPHIE DANS LES FORUMS

La mise en place de forums de discussions où les internautes peuvent librement échanger est le fruit de l’arrivée d’internet notamment du web 2.0. Ces lieux d’échange se sont facilement propagés sur la toile et croiser des forums devient monnaie courante lorsque nous surfons sur la toile.  Un autre  » enfant d’internet  » que nous pouvons facilement croiser est la pornographie. En effet, internet regorge de millions de sites pornographiques. 

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En principe, la pornographie devrait rester sur ces sites dits pornographiques. Néanmoins, force est de constater que la pornographie a rapidement fait son apparition également sur ces forums. La pornographie dans les forums n’est à première vue rien de dramatique dans la mesure où ces forums sont tenus par des adultes et que le public de ces forums soit adulte.

Il est indéniable que l’internet est devenu de plus en plus accessible pour les jeunes ce qui implique que ceux-ci peuvent facilement croiser des sites pornographiques, mais aussi de la pornographie dans les forums. Dès lors, la pornographie dans les forums devient un problème. Il convient alors de s’interroger sur la légalité de ces contenus pornographiques diffusés dans les forums, mais aussi de la responsabilité de ceux qui diffusent la pornographie dans les forums ainsi que la responsabilité de ceux qui administrent ces forums.

Les problèmes engagés par la présence de pornographie dans les forums de discussions amènent à s’interroger sur la légalité de ces contenus et sur les responsabilités.

I – La pornographie scripturale sur les forums de discussion est elle légale ?

Qu’il soit sous forme d’images, de textes, de vidéos, la diffusion de contenu pornographique, n’est pas illicite par principe. C’est ce qui justifie qu’il existe de tels contenus dans le commerce. Il existe bien entendu des limites aux contenus proposés et certains contenus sont explicitement interdits par la loi (images pédophiles par exemple).

Cela dit, bien que le contenu soit licite, sa diffusion peut être illicite.


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En vertu des dispositions de l’article 227-24 du Code pénal  » Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support un message à caractère violent, incitant au terrorisme, pornographique, y compris des images pornographiques impliquant un ou plusieurs animaux, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, soit de faire commerce d’un tel message, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur ».

C’est cet article qui peut permettre d’interdire la diffusion de contenu pornographique dès lors qu’il peut être vu par un mineur.

Le troisième alinéa de ce texte rajoute que : « Les infractions prévues au présent article sont constituées y compris si l’accès d’un mineur aux messages mentionnés au premier alinéa résulte d’une simple déclaration de celui-ci indiquant qu’il est âgé d’au moins dix-huit ans. » (1)

Il convient de s’interroger sur ce qu’entend la loi par  » message à caractère pornographique  » dans ce texte.

A) – La notion de  » message à caractère pornographique « 

Par défaut de définition légale de la notion de  » message à caractère pornographique « , c’est le juge qui a dû préciser cette notion :

La pornographie  » ne peut être définie par rapport à une morale religieuse ou philosophique ; la distinction entre ce qui est permis et défendu doit être faite uniquement en fonction de l’état d’évolution des mœurs à une époque définie et dans un lieu déterminé  »

 » Dans l’arbitrage qui lui incombe, le tribunal doit se référer à l’état de la société contemporaine, plus tolérante aujourd’hui que dans le passé  »

 » Le propre de l’ouvrage érotique est de glorifier, tout en le décrivant complaisamment, l’instinct amoureux, la  » geste  » amoureuse, tandis que les œuvres pornographiques, au contraire, privant les rites de l’amour de tout leur contexte sentimental, en décrivent seulement les mécanismes physiologiques et concourent à dépraver les mœurs s’ils en recherchent les déviations avec une prédilection visible.  »

En effet, il n’y a pas de réelle définition du  » message à caractère pornographique  » tel que l’entend l’article 227-24 du Code pénal, il s’agira d’une appréciation par le juge au cas par cas, qui prendra en compte le contenu du message diffusé, mais aussi le public auquel il s’adresse.

B) – La diffusion susceptible d’être vue ou perçue par un mineur

La diffusion d’un message à caractère pornographique n’est sanctionnée par l’article 227-24 que  » d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur « .

Sachant que le forum est totalement ouvert, il n’y a aucun doute sur le fait que le message  » est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur « , puisque rien ne s’oppose en pratique à ce qu’un mineur puisse accéder au site en naviguant sur Internet.

On peut donc penser qu’en mettant en place des systèmes d’accès restreints, les exigences de la loi seraient suffisamment respectées pour échapper à son application.

Force est de constater que, malheureusement, si l’on suit la jurisprudence actuelle relative à Internet et à la pornographie, celle-ci est purement et simplement interdite sur ce support.

Tous les moyens aujourd’hui utilisés pour restreindre l’accès aux mineurs : avertissements, paiement par CB, référencement dans les systèmes de filtrage, … ont été considérés comme insuffisants par les juges qui estiment que ces moyens ne sont pas suffisamment efficaces et que le mineur est toujours  » susceptible  » de voir ou percevoir ce message.

La présence d’un message à caractère pornographique dans un forum, même dans une zone réservée aux adultes constituera l’infraction prévue par l’article 227-24 du Code pénal.

La loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales dispose, dans son article 23, que : « Lorsqu’il constate qu’une personne dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne permet à des mineurs d’avoir accès à un contenu pornographique en violation de l’article 227-24 du Code pénal, le président du Conseil supérieur de l’audiovisuel adresse à cette personne, par tout moyen propre à en établir la date de réception, une mise en demeure lui enjoignant de prendre toute mesure de nature à empêcher l’accès des mineurs au contenu incriminé. La personne destinataire de l’injonction dispose d’un délai de quinze jours pour présenter ses observations. (…)».

Désormais, la simple déclaration de majorité par l’internaute ne permet pas de satisfaire aux exigences de l’article 227-24 du Code pénal. Le président du CSA peut demander la mise en demeure, poursuivre les sites portant atteinte à cette disposition et demander par voie judiciaire le blocage et le déréférencement de ces derniers. (2)

II – La répression

A – Les peines prévues

  1. Peine principale

La peine prévue par l’article 227-24 du Code pénal est un emprisonnement de trois ans et de 75 000 euros d’amende.

  1. Peines complémentaires

Les peines complémentaires prévues par le code diffèrent selon qu’il s’agisse d’une personne morale ou d’une personne physique :

Pour une personne morale (société, association, …) :

– L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
– Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;
– La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;
– L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
– L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d’utiliser des cartes de paiement ;
– La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ;
– L’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle

Pour les personnes physiques :

– L’interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités définies à l’article 131-26 ;
– La suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire, cette suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l’activité professionnelle ;
– L’annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d’un nouveau permis pendant cinq ans au plus ;
– L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de quitter le territoire de la République ;
– La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ;
– L’interdiction, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs.

Les personnes physiques coupables des infractions prévues par la section 4 du présent chapitre encourent également la peine complémentaire d’affichage ou de diffusion de la décision prévue par l’article 131-35.

Les personnes coupables peuvent également faire l’objet d’un suivi socio judiciaire selon les modalités prévues par les articles 131-36-1 à 131-36-13, et ce, en vertu de l’article 227-31 du Code pénal. (3)

B – Le responsable

Quant aux sites Internet, la jurisprudence applique le même régime qu’a la presse, par conséquent : le directeur de la publication, l’éditeur, … peuvent être poursuivis.

La jurisprudence concernant les forums de discussion va dans ce sens en poursuivant les responsables des forums de discussion pour les messages diffusés sur leurs sites.

Le responsable du site, étant le diffuseur du message, sera, par conséquent, considéré comme l’auteur principal de l’infraction.

Cela étant, l’auteur du message n’échappera pas aux poursuites, car sachant que ce message allait être diffusé, il pourra être poursuivi comme complice et risquera donc les mêmes peines.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la pornographie dans les forums de discussion, cliquez

Sources 

LA SECURITE ET LES SYSTEMES INFORMATIQUES

La sécurité et les systèmes informatiques sont deux choses complémentaires. Tous les systèmes informatiques doivent bénéficier d’une sécurité convenable car les systèmes informatiques regorgent de plusieurs informations. Ces dernières peuvent être relatives à la vie privée de ceux qui les utilisent ou encore relatives au fonctionnement des entreprises. 

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I – La responsabilité civile contractuelle

A) Les logiciels espions

Deux hypothèses pourraient engager la responsabilité contractuelle de l’éditeur du logiciel :

– Un dysfonctionnement du logiciel :

Si le logiciel espion n’est pas fonctionnel, ou ne répond pas aux caractéristiques prévues par le contrat, alors comme pour tout logiciel, l’acquéreur pourra engager devant un tribunal civil la responsabilité contractuelle de l’éditeur.

On pourrait s’interroger sur la possibilité pour l’acquéreur d’agir en responsabilité dans l’hypothèse d’un logiciel espion dont la légalité paraît douteuse . Néanmoins, les logiciels espions ne sont pas interdits par principe, leur utilisation est juste soumise à certaines conditions.

– L’introduction d’un logiciel espion au sein d’un logiciel :

Il s’agit ici de l’hypothèse où un utilisateur utilise un logiciel, dans lequel l’éditeur a à son insu, intégré un logiciel espion.


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Les deux parties étant liées par un contrat, on peut envisager une action en responsabilité contractuelle. Le contrat qui lie l’acquéreur et l’éditeur ne comporte sûrement pas de clause précisant que le logiciel ne comporte pas de logiciel espion.

L’article 1134 du Code civil dispose que les conventions  » doivent être exécutées de bonne foi « . L’introduction d’un logiciel espion semble peu compatible avec la bonne foi contractuelle.

Il est envisageable d’agir en responsabilité contractuelle contre l’éditeur qui introduit un logiciel espion au sein d’un logiciel commercial à l’insu de l’utilisateur.

B)  Les antivirus

L’éditeur d’antivirus fournit un logiciel dont le but est d’éradiquer les virus de l’ordinateur de l’utilisateur. Si ce logiciel n’éradique pas les virus, peut-on engager la responsabilité contractuelle de l’éditeur ?

Il faut déterminer si l’éditeur est tenu d’une obligation de moyens ou de résultat. La jurisprudence ne s’est pas prononcée sur ce point. Mais vu l’étendue du travail de l’éditeur et la multiplicité des virus nouveaux, la jurisprudence retiendra probablement l’obligation de moyens.

S’il s’agit d’une obligation de moyens, l’éditeur sera tenu de mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour assurer la mission de son logiciel. Il est donc tenu de mettre à jour régulièrement son antivirus par exemple. On pourra prouver l’inexécution de cette obligation en montrant, par exemple que les autres antivirus auraient protégé le système.

Dans cette hypothèse, l’utilisateur pourrait engager la responsabilité de l’éditeur d’antivirus.

II – La responsabilité civile délictuelle.

A)  Les logiciels espions

Les logiciels espions sont parfois introduits à l’insu des utilisateurs sur leur système, parfois même certains virus sont aussi des logiciels espions.

Dans cette hypothèse, le créateur du logiciel espion et l’utilisateur ne sont pas liés par un contrat, par conséquent on ne peut pas engager la responsabilité contractuelle du créateur.

La responsabilité délictuelle nécessite une faute, un dommage et un lien entre les deux. La faute consiste ici en une intrusion dans un système informatique à l’insu de son utilisateur, le dommage consiste en la perte et /ou la communication de données personnelles et le lien de causalité doit être clairement établi entre cette faute et le dommage subi.

En cas d’introduction d’un logiciel espion dans un ordinateur, celui qui l’a introduit pourra voir sa responsabilité délictuelle engagée et demander des dommages et intérêts.

Dans un arrêt rendu le 10 mai 2017, Cour de cassation précise, que l’intégration d’un logiciel espion dans son système informatique constitue un délit si ce dernier n’a pas été intégré pour des fins de sécurité ou encore du bon fonctionnement de l’installation. (2).

À à la même date, la Cour de cassation avait condamné un employeur pour atteinte au secret des correspondances pour usage de logiciel espion à des fins étrangères au bon fonctionnement de l’entreprise.

Il s’agissait, en l’espèce, d’un mari qui avait installé dans l’ordinateur sa femme avec laquelle il travaillait un logiciel espion enregistrant les activités des claviers des ordinateurs de l’entreprise, et ce, à l’insu de cette dernière. Grâce à ce logiciel, il a pu accéder à des informations et aux conversations de sa femme et son amant.

Le mari a été condamné, dans cette affaire, pour délit de maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données. (3)

B)  Les logiciels antivirus

Des tiers au contrat victimes d’une défaillance de l’antivirus, peuvent-ils agir contre l’éditeur ?

Dans l’hypothèse où sur un réseau, par exemple, un utilisateur est victime d’un virus qui aurait du être arrêté par le serveur, l’utilisateur est éventuellement lié contractuellement à l’exploitant du serveur, mais pas avec l’éditeur d’antivirus.

Cependant les conditions de la responsabilité délictuelle peuvent être remplies : la faute de l’éditeur de l’antivirus, le dommage et le lien entre les deux.

Il est possible pour un tiers d’engager la responsabilité délictuelle de l’éditeur du logiciel antivirus.

III – La responsabilité pénale

A) Les atteintes aux données personnelles

La loi ” informatique et libertés ” réglemente la collecte et l’utilisation des données nominatives.

Toute collecte doit s’accompagner d’une information de la personne dont les données sont connectées. Celle-ci doit être informée à la fois de la collecte, mais aussi de l’utilisation qui sera faite de ces données.

Le non-respect de ces dispositions constitue un délit prévu par l’article 226-16 du Code pénal qui dispose : ” Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements automatisés d’informations nominatives sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en œuvre prévues par la loi est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende. ”

Les atteintes aux données personnelles sont constitutives d’un délit et engagent la responsabilité pénale de leur auteur.

B)  Les atteintes aux systèmes d’information

Le Code pénal sanctionne différentes atteintes à la Sécurité des systèmes d’information :

– L’intrusion : l’article 323-1 dispose ” Le fait d’accéder ou de se maintenir frauduleusement dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende “.

– Le sabotage et les altérations : l’article 323-1 alinéa 2 dispose ” lorsqu’il en est résulté soit la suppression ou la modification de données contenues dans le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, la peine est de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. ”
Il y a donc de multiples réponses juridiques à une atteinte aux systèmes d’information.

Sources 

  • https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006436298/1804-02-17
  • Cass. Crim, 10 mai 2017, F 16-82.846
  • Cass, Crim 10 mai 2017, 16-81.822

LA PUBLICITÉ DE LA CIGARETTE ÉLECTRONIQUE

Des millions de personnes à travers le monde meurent à cause du tabagisme. Il est la cause de nombreuses maladies et complications. Dès lors, il s’agit d’une question de santé publique. Une des armes pour le combat de ce fléau est la législation. Sera édictée une interdiction de la publicité de la cigarette.

L’article L3512-4 du code de santé publique impose ainsi une interdiction générale de la publicité pour le tabac. Ce texte dispose que « la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac […] sont interdites ».

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La Cour de cassation a précisé le sens de dernier en précisant qu’il pouvait s’agir d’écrits, d’images ou de photographies, peu importe le support utilisé et son auteur, du moment qu’ils incitaient à la consommation du tabac. Dans son arrêt du 21 février 1996, la chambre criminelle a ainsi précisé ce qu’il fallait entendre par les termes de l’article L3511-3 du Code de la santé publique.

Ainsi, l’interprétation des juges est relativement large quant à ce qu’est la propagande et la publicité pour le tabac pour des raisons de santé publique. Étendue aux cigarettes électroniques, la loi imposera alors les mêmes interdictions et la jurisprudence devrait également s’étendre à la cigarette électronique, à moins que les juges ne fassent ultérieurement une distinction. Toutefois, une telle distinction serait relativement contraire à l’esprit de la loi dans sa nouvelle rédaction.

Ces dispositions ont été étendues à la cigarette électronique et la publicité de la cigarette électronique. En effet, cette interdiction est prévue par l’article L3513-4 alinéa 1 disposant que : « La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des produits du vapotage est interdite. »


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Cette interdiction de la publicité de la cigarette électronique est justifiée par des questions de santé surtout celle visant à protéger les mineurs. C’est pourquoi le non-respect des dispositions contre la publicité de la cigarette électronique ou non électronique est passible de lourdes amendes.

A cet égard, le problème réside dans la détermination d’un éventuel rapprochement des régimes de publicité de la cigarette électronique et de la cigarette classique.

Si la circulaire annoncée par le ministre de la Santé prévoit l’interdiction de la publicité des cigarettes électroniques dans les mêmes conditions que pour les cigarettes classiques, rien n’est dit quant à sa commercialisation. Il convient quoi qu’il en soit de déterminer ce qu’il faut entendre par cette publicité (I) d’un produit qui connaît un succès notamment grâce à sa vente en ligne (II).

I – Le champ de l’article L3512-4

La Cour de cassation a rajouté, par la suite, que la promotion ainsi faite pouvait être directe ou indirecte dans un arrêt du 3 mai 2006. En l’espèce, il s’agissait d’une opération commerciale qui permettait de se constituer une collection d’images contenues dans les paquets de cigarettes. Les juges de cassation ont considéré qu’il fallait y voir une incitation indirecte à fumer, élargissant encore un peu le champ de l’interdiction de la publicité.

En effet, rien n’empêche de considérer des commentaires (comme une incitation à effacer) sur un blog ou un article sur le sujet comme une incitation indirecte. En revanche, une étude scientifique pourrait difficilement être considérée comme telle comme une incitation, sauf à prouver son caractère erroné. Toutefois, là encore les juges sont sceptiques puisque même pour un parrainage scientifique la chambre criminelle a considéré dans un arrêt du 29 juin 1999 qu’un prix scientifique pouvait constituer une publicité incitant à fumer.

Dans une affaire datant du 15 mai 2018, il s’agissait en l’espèce de la société ADC Communication éditrice du magazine « L’amateur de cigares » qui avait été poursuivie pour propagande et publicité en faveur des produits de tabac et condamnée au versement de dommages et intérêts à l’association « les droits des non-fumeurs ».

La Cour de cassation a validé la position de la Cour d’appel en considérant que « ces éléments revêtant un caractère promotionnel en faveur du tabac sont intrinsèquement fautifs et comme tels, ouvrent droit à réparation au profit de l’association les droits des non-fumeurs ».

Cela étant, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt rendu le 21 février 2017, que « le seul fait de montrer des personnes dans une émission en train de fumer ne constitue pas une publicité prohibée en faveur du tabac ».

Il est important de rappeler que les conseils et les guides sur le tabagisme tombent également sous le coup de l’article L3511-3 (ancien), comme moyen indirect. De plus, ils peuvent constituer un descriptif des produits qui, de la même façon, sont considérés comme une incitation à fumer. En ce sens, la chambre criminelle avait considéré dans un arrêt du 15 juin 2011 que des mentions informant le consommateur de l’existence d’autres parfums étaient constitutives du délit de publicité illicite pour le tabac. Plus encore, si la même logique est poursuivie dans le projet de loi pour les cigarettes électroniques, le simple fait de pousser à croire que le produit en cause est moins nocif que les autres constituent également une publicité illicite.

En considérant que le régime de la publicité pour la cigarette électronique sera confondu avec celui de la cigarette classique, ce type d’allégations seront également interdites. La législation en la matière est très préventive. Ainsi, la vente aux mineurs de cigarettes électroniques est ainsi interdite, tout comme pour le tabac : force est de constater que les cigarettes électroniques rejoindront sans doute en cela les cigarettes classiques.

Le principal problème qui se posera sans doute dans le rapprochement des régimes de la publicité des deux types de cigarettes résultera sans aucun doute du fait que la cigarette électronique est un produit très présent sur la toile.

II – Les conséquences d’une circulaire sur la vente en ligne

Il est forcé de constater que les cigarettes électroniques se vendent actuellement en ligne comme en commerce en toute légalité. Cependant, l’interdiction de leur publicité pourrait remettre en cause cet état de fait puisque l’interdiction de la publicité des cigarettes vise essentiellement à endiguer un problème de santé publique. En toute logique, le même raisonnement semble être suivi pour les cigarettes électroniques. Bien qu’un site ne soit pas considéré de facto comme une publicité, il n’en va pas de même pour un site de vente en ligne.

Toutefois, pour les publications en ligne, la loi prévoit quelques exceptions au troisième alinéa de l’article L3512-4. Cependant, ces exceptions, par ailleurs restrictives, ne s’appliquent que lorsque ces publications s’adressent à des professionnels des professions liées au tabac.

L’exception relative aux professionnels est partagée. Une publicité des cigarettes électroniques ouverte au public est autorisée. Cette publicité de cigarettes électroniques dirigée vers le public non professionnel est prévue au 3° de l’article. Cet alinéa autorise les publicités imprimées et éditées et celles faites en ligne seulement si cela est fait par des personnes établies dans un pays n’appartenant pas à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire.

En outre, l’article 568 ter du code général des impôts dispose que « la vente à distance de produits du tabac manufacturé, y compris lorsque l’acquéreur est situé à l’étranger, est interdite en France métropolitaine et dans les départements d’outre-mer ». En d’autres termes, la vente en ligne de tabac est interdite. Quant aux cigarettes électroniques, leur vente en ligne n’est pas interdite pour le moment, à l’exception de la vente en générale pour les mineurs. De plus, l’interdiction de sa publicité devrait résulter d’une directive dont de la rédaction dépendra la possibilité ou non de la vente en ligne.

Pour lire un version plus complète de cet article sur les cigarettes électroniques, cliquez

LA PREUVE DE L’ANTERIORITE DU DROIT D’AUTEUR

Le droit d’auteur est un droit essentiel pour la protection des œuvres, cependant une condition doit être remplie afin que l’œuvre soit protégée : l’antériorité de l’œuvre, or la preuve de l’antériorité n’est pas chose simple.

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La preuve de l’antériorité du droit d’auteur lorsqu’il y a conflit sur l’existence d’un droit, la question principale qui se pose est de savoir qui a la charge de la preuve. Il existe un principe fondamental du droit selon lequel c’est à celui qui invoque l’existence ou l’absence d’un droit de le prouver : “actori incombit probatio”.

Dans certaines hypothèses, la loi a admis l’existence de présomptions légales (l’admission d’un fait par la loi à partir d’un autre fait qui fait présumer l’existence du premier). Il y a alors renversement de la charge de la preuve.

Il appartiendra au défendeur de prouver le contraire de ce qui est admis par la présomption. Le droit français fait une très large place à la prévention, en matière civile. La loi a prévu une présomption de la qualité d’auteur (art. L 113-1). La qualité d’auteur appartient sauf preuves contraires à celui ou ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée.

Cette présomption peut être invoquée par tous les autres auteurs dont le nom a été porté à la connaissance du public d’une manière quelconque. Elle peut être combattue par tout moyens. La preuve de la qualité d’auteur est libre, les juges peuvent tenir compte de toutes présomptions. En jurisprudence, la qualité d’auteur est caractérisée par un apport spécifique de création intellectuelle qui ne se conçoit pas sans une forme matérialisée.


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Le droit d’auteur désigne l’ensemble des droits dont jouissent les créateurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques. En droit français, l’œuvre est protégée du seul fait de sa création. L’article L.111-1 du CPI dispose “l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous”. Le mot “œuvre” étant un terme juridiquement assez faible, il y a très peu de cas où cette qualité a été refusée en jurisprudence.

Les œuvres protégées par le droit d’auteur comprennent notamment les œuvres littéraires (romans, poèmes, pièces de théâtre, ouvrages de référence, journaux et logiciels), les bases de données, les films, les compositions musicales et chorégraphiques, les œuvres artistiques telles que les peintures, dessins, photographies et sculptures, architecture, et les créations publicitaires, cartes géographiques et dessins techniques. Dès lors que l’œuvre est mise en forme, son originalité est présumée. Le problème va se poser en terme de preuve : qui a l’antériorité de la création de l’œuvre ?

En théorie, il n’y a donc aucune formalité à remplir pour faire valoir ses droits. En pratique, il est essentiel de déposer l’œuvre pour pouvoir, en cas de litige, faire la preuve de son antériorité. Le dépôt offre l’avantage d’apporter une date certaine. En effet, le dépôt donne la preuve qu’à la date où il a été effectué, le déposant était en possession de l’œuvre, objet du dépôt.

Il permet en cas de conflit de faire jouer une antériorité de création devant un juge et aide à démontrer qu’un tiers à divulgué l’œuvre sans autorisation. Toutefois, certaines œuvres sont soumises au dépôt légal, tant pour constituer et enrichir un patrimoine culturel, pour assurer l’information de certaines autorités administratives que pour offrir à l’auteur lui-même un moyen de preuve d’antériorité.

Le régime du dépôt légal est organisé par la loi 92-546 du 20.6.92 et le décret 93-1429 du 31.12.93. Il est applicable aux documents imprimés, graphiques, photographiques, sonores, audiovisuels, multimédias, quel que soit leur procédé technique de production, d’édition et de diffusion, dès lors qu’ils sont mis à la disposition du public.

L’obligation du dépôt légal incombe aux personnes physiques et morales qui éditent, produisent ou importent les documents visés. On est en présence d’un dépôt administratif, obligatoire, à la bibliothèque nationale, au centre national de la cinématographie ou à l’institut national de l’audiovisuel et concerne ” tous documents ” « dès lors qu’ils sont mis à la disposition d’un public ».

Pour les œuvres cinématographiques et audiovisuelles, il existe un registre spécial, le registre public de la cinématographie et de l’audiovisuel qui avait été initialement créé par une loi du 22 février 1944. Pour protéger sont droit il est indispensable de mettre en place une procédure visant à conserver des preuves matérielles de l’antériorité de la marque, de la création ou des modèles : enregistrement des dates de création par voie d’huissier, conservation des documents datés liés à l’objet à protéger (factures, extraits de presse, correspondance commerciale, etc.).

Ce dépôt permet d’avoir la date précise de la création de l’œuvre. Les dépôts les plus utilisés sont.:

I.  Le dépôt auprès d’une société d’auteur (Société des Compositeurs et des Auteurs Multimédias, Société des Auteurs Compositeurs Dramatiques, Société Nationale des Auteurs Compositeurs)

Aucune société d’auteurs n’est pas investie d’un pouvoir d’apporter “preuve certaine” au même titre qu’un officier ministériel (huissier ou notaire). C’est en fait un service que rendent les sociétés d’auteurs à leurs membres (ou non membres). Mais sur un plan juridique, il s’agit d’une preuve simple, tout aussi contestable en cas de litige devant un juge que toute autre.

Elle n’a aucune force supérieure. L’intérêt de ces dépôts, réside en ce que l’on peut déposer des documents parfois volumineux. En cas de dépôt d’œuvres de collaboration, il convient de bien mentionner tous les auteurs, et de préciser que le manuscrit ne pourra être retiré que par une démarche conjointe des coauteurs, ceci afin d’éviter que l’un des coauteurs ne retire seul le dépôt et supprime ainsi la preuve de la collaboration.

II.  Dépôt auprès d’un notaire ou huissier

Il est possible de déposer des créations auprès d’un huissier de justice, sans limites de volume. Ainsi, l’huissier constate tout type de dépôt : créations littéraires, créations de concepts, dessins et modèles, créations musicales, créations numériques, etc. Le dépôt auprès d’un huissier de justice garantit une protection de votre œuvre pendant 25 ans. C’est la seule preuve incontestable d’antériorité de la création auprès des tribunaux.

III. L’envoi à soi même d’un courrier recommandé cacheté

Il s’agit d’envoyer à des personnes de confiance et/ou à soi-même par la poste et en objet recommandé un exemplaire de l’œuvre créée. Il convient à sa réception de ne pas ouvrir l’enveloppe.

En cas de contestation de paternité (c’est-à-dire dans la plupart des cas, d’antériorité de preuve) on fera ouvrir l’enveloppe restée inviolée devant huissier. La date de la poste faisant foi, sauf à prouver une complicité avec un agent des postes, cette preuve acquiert date quasi certaine.

IV. Le système de l’enveloppe Soleau.

Il est fondé sur le décret du 10 mars 1914 et avait pour but à l’origine d’établir la date de création de dessins et modèles, selon la loi du 14 juillet 1909 et l’arrêté du 9 mai 1986. Mais, rapidement, les inventeurs l’ont utilisée pour établir la date certaine de conception de leur invention en attendant qu’elle soit suffisamment au point pour permettre le dépôt d’un brevet.

L’enveloppe Soleau est envoyée par poste à l’Institut National de la Propriété industrielle (INPI). Il s’agit d’un mécanisme pratique, peu onéreux et qui a l’avantage d’offrir une garantie étatique au dépôt, dans la mesure où il consiste en un dépôt géré par l’INPI.

Il est effectué au moyen d’une enveloppe double que l’on achète à l’INPI, ou auprès des greffes des tribunaux de commerce. On insère dans chacun des volets de l’enveloppe le document que l’on entend protéger (maximum de 7 pages) et on l’envoie à l’INPI par la poste en recommandé avec accusé de réception. L’enveloppe est perforée à son arrivée à l’INPI, et se voit octroyer un numéro d’ordre. L’un des volets est renvoyé au déposant, l’autre est conservé par l’INPI pendant une période de cinq années, qui peut être prorogée.

En cas de problème, le volet conservé à l’INPI est transmis au juge chargé de statuer sur le conflit. L’INPI renvoie un des volets au demandeur et conserve l’autre pendant 5 ans, renouvelables une fois par paiement d’une nouvelle taxe de 10 €. Après 10 ans, le premier volet est restitué au demandeur qui doit le conserver intact (de même que le second volet), car sa valeur de preuve serait encore acceptable par un Tribunal en cas de litige.

L’ensemble de ces droits est codifié en France dans le Code de la Propriété intellectuelle (partie législative: loi 92-597 du 1.7.92, partie réglementaire: décret 95-385 du 10.4.95) qui abroge et remplace les lois du 11.3.57 et du 3.7.85. Les autres méthodes utilisées par des auteurs pour prouver l’antériorité de leur œuvre sont : le visa des documents par la Gendarmerie ou le Commissariat de Police ; la gravure sur CD-ROM ou DVD-ROM non réenregistrable ; l’enregistrement à date certaine de microfilms ou microfiches par les services de l’Enregistrement de la D.G.I. (Direction Gén. des Impôts) et une demande de brevet déposée puis retirée avant publication, conservée en archives à l’I.N.P.I., (normalement pendant 25 ans).

Enfin, il existe un autre moyen, encore plus révolutionnaire, d’apporter la preuve de l’antériorité de son droit d’auteur. C’est l’admission de la preuve Blockchain.

V. L’admission progressive de la preuve Blockchain IN SE

La preuve par Blockchain commence à être admise implicitement en droit spécial (A), et cela va dans le même sens que certains arguments en faveur de son admission en droit commun (B).

A – L’admission implicite de la preuve Blockchain en droit spécial

Si le droit commun de la preuve n’indique pas expressément une admission claire de la preuve Blockchain, le droit spécial évolue vers une reconnaissance de celle-ci.

En effet, l’article L. 223-13 du Code monétaire et financier dispose que « le transfert de propriété de minibons résulte de l’inscription de la cession dans le dispositif d’enregistrement électronique mentionné à l’article L. 223-12, qui tient lieu de contrat écrit pour l’application des articles 1321 et 1322 du Code civil ». Les données protégées par une technologie Blockchain font ainsi office de contrat et valent titre.

Par ailleurs, l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle permettra, très probablement, une admission progressive de la preuve issue de la technologie Blockchain. Selon ledit article, « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ».

En droit de la propriété intellectuelle, la preuve de création de l’œuvre est souvent difficile à apporter. La preuve peut être issue d’un tiers de confiance ou d’un intermédiaire extérieur tel que le constat d’huissier, le dépôt auprès d’une société d’auteur. Ce sont plus souvent des preuves a posteriori qui sont avancées, en général lors d’un litige. En revanche, en matière de la propriété intellectuelle, la Blockchain pourrait présenter l’avantage d’assurer la sécurité du brevet de sa  conception à sa concrétisation et a pour vertu de rassurer les investisseurs comme en témoignent Madame G. MARRAUD DES GROTTES et Monsieur V. FAUCHOUX.

B – Les arguments en faveur d’une admission de la preuve Blockchain

Le 16 juin 2020, les notaires du Grand Paris ont témoigné de leur souhait « d’être une autorité de confiance numérique notariale pour la fourniture de services blockchain » en signant la politique de confiance de la Blockchain notariale et en portant création de l’Autorité de confiance numérique notariale. Cela bénéficiera à leurs études, mais également à leurs clients.

L’acte authentique du notaire a une importance considérable sur le plan de la preuve. La reconnaissance de la Blockchain par les notaires permettrait d’envisager avec confiance l’admission en puissance de la preuve Blockchain. La pratique notariale, mais également les magistrats semblent aller vers une acceptation de la preuve issue de la technologie Blockchain.

La preuve électronique est de plus en plus assouplie alors que la Blockchain témoigne d’une grande rigueur. Le refus d’un tel mode de preuve irait donc à l’encontre des décisions récentes en matière de numérique. La Cour de cassation a d’ailleurs affirmé dans un communiqué que « le nombre d’affaires dont la Cour de cassation aura à connaître au cours des prochaines années invite à la réflexion, afin de mieux saisir les dimensions techniques de ces nouvelles technologies et dans l’objectif d’anticiper, par une étude des solutions actuellement dégagées, sur les éventuelles questions qui pourront se poser lors de l’examen des pourvois à venir»

Enfin, le Secrétaire d’État auprès du ministre de l’Économie et des Finances et du Ministre de l’action et des comptes publics, chargé du numérique sur les dispositifs d’enregistrement électroniques partagés a affirmé que « les preuves issues des chaînes de blocs peuvent aujourd’hui être légalement produites en justice. Il appartient au juge d’évaluer leur valeur probante, sans que celui-ci ne puisse les écarter au seul motif qu’elles existent sous forme numérique. Dans les cas où une preuve par écrit est imposée, la technologie blockchain peut répondre à certaines des exigences réglementaires posées en la matière » conformément au Règlement eIDAS. À défaut de répondre aux exigences dudit Règlement, la valeur probante n’est pas remise en question, mais sera appréciée conformément au droit commun de la preuve.

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Sources:

(1)https://www.huissier-justice.fr/comment-prouver-lexistence-dune-creation/

(2)https://www-lamyline-fr.faraway.parisnanterre.fr/Content/Document.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAE2My04DMQxFv6bZsEmHmYYssqDqEsFiwge4iUVHpPGQx5T8PQ5lgaVjXflxviqmZvG7mJfdoDBuGGhd8WGmgFBFbpFiuxqbKooC52y0FOBKhXAiZ4aelw0tnPuCksd0bEaKfKHbK2zLB5SF4hHS3bB4b05Wco0HPY1abJgyH5hB7kc5SSVC_GTxjJDc5f7jydm2olEi_07fYmjPIdANPV_WK8aS_z5PS7dCOG_IGNAV9DPVJPDbOROuT0zMOPE7bEHpucD88QoRuvefgBaSp2vIgEAAA==WKE

(3)G. MARRAUD DES GROTTES V. FAUCHOUX, « En matière de propriété intellectuelle, la Blockchain présente l’avantage de couvrir toute la zone de l’avant-contrat », RLDI 2017/143.

(4)C A Paris, 6 sep. 2013, nº 2012/12391 ; Cass. 1ère civ. 15 janv. 2015, nº 13-11.798.

(5)S. ADLER, signature de la « Politique de confiance de la Blockchain notariale », BCN le 16 juin 2020.

(6)C.A. PARIS, pôle 5, 2ème ch., 5 juill. 2019, nº 17/03974 ; C À PARIS, pôle 5, 2ème ch., 4 oct. 2019, nº 17/10064.

(7)B. BOYER-BEVIERE (ss. dir.) ; D. DIBIER (dir.), « Numérique et responsabilité – Numérique, droit et société (cycle 2021) », Communiqué de la Cour de cassation.

(8)Réponse à l’Assemblée Nationale, à la question nº 22103, 30 juillet 2019.