rgpd

L’EXERCICE DU DROIT DES PERSONNES (RGPD)

Chaque personne a des droits sur le traitement de ses données personnelles, en vertu du Règlement Européen sur la Protection des Données (RGPD). Ces droits s’appliquent à tous les citoyens européens, sans distinction.

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire !

Face à la manipulation de nos données par les entreprises du numérique, l’exercice de ces droits est une réponse aux dérives potentielles de leur utilisation. D’une part, ces droits sont un moyen de sensibiliser les utilisateurs et, d’autre part, ils permettent aux utilisateurs de prendre le contrôle de leurs informations personnelles. Bien que garanti par le RGPD, l’exercice de ces droits n’est pas absolu et nécessite des conditions de mise en œuvre. En outre, le responsable du traitement doit respecter les contraintes visant à faciliter la mise en œuvre de ces droits.

I. Les dispositions communes à tous les droits de la personne concernée

  1. Qualité des personnes titulaires des droits

Les droits conférés par le RGPD sont exclusivement accordés aux personnes physiques, et ne s’étendent pas aux données relatives aux personnes morales. En principe, seul l’individu concerné par le traitement de ses données personnelles est habilité à exercer ses droits. Toutefois, il peut arriver que la jurisprudence autorise d’autres personnes physiques à se prévaloir de la qualité de « personne concernée » lorsque leurs données personnelles font l’objet d’un traitement. Cette situation s’est présentée pour la première fois dans le cadre d’un arrêt du Conseil d’État en date du 29 juin 2011 concernant le droit d’accès, exercé en vertu de la loi « Informatique et Libertés ». Cependant, ces circonstances sont rares et se sont jusqu’à à présent appliquées uniquement aux héritiers de personnes décédées. Il est important de souligner que la demande doit être justifiée par la nécessité d’obtenir les données personnelles du défunt.

  1. Les modalités d’exercice des demandes de droits

Pour exercer ses droits en matière de protection des données personnelles, il convient de s’adresser directement au responsable du traitement des données. Si ce dernier a attribué cette tâche à un sous-traitant, il est possible de s’adresser également à-ci. Les demandes peuvent être effectuées par tout moyen, que ce soit à distance ou sur place. Bien qu’il ne soit pas obligatoire de les formuler par écrit, il est recommandé de le faire afin de disposer d’une preuve de la demande et de son point de départ pour le délai de réponse du responsable de traitement.

Besoin de l’aide d’un avocat pour un problème de vie privée ?

Téléphonez – nous au : 01 43 37 75 63

ou contactez – nous en cliquant sur le lien

  1. Les obligations des responsables de traitements

Lorsqu’une demande d’exercice de droit est destinée à un organisme, celui-ci doit respecter un ensemble d’obligations telles que la vérification de l’identité de la personne qui fait la demande, ainsi que la mise en place de garanties pour le traitement de la demande.

  1. Les vérifications préalables

Avant de traiter une demande d’exercice de droits formulée par une personne physique, le responsable de doit traiter des vérifications pour s’assurer de la qualité de l’intéressé et de son identité. Dans certains cas, la communication d’un justificatif peut être exigée, mais ce n’est plus systématique. Ces vérifications sont nécessaires pour pouvoir traiter la demande en toute sécurité et peuvent être facilitées par l’utilisation de données d’identité numérique.

  1. Les modalités de réponse et les garanties assorties

  1. Les modalités et les délais de réponse

Conformément à l’article 12 du RGPD, le responsable du traitement dispose d’un mois pour répondre à une demande d’exercice du droit de la personne concernée. Cependant, ce délai peut être prolongé à trois mois si la demande est complexe ou si l’organisme a reçu un grand nombre de demandes. Dans ce cas, le responsable doit informer le demandeur de la prolongation dans un délai d’un mois.

Si la demande est effectuée en personne et ne peut être traitée immédiatement, le demandeur doit recevoir un accusé de réception signé et daté. Si la demande est incomplète, le responsable du fichier peut demander des informations supplémentaires, suspendant ainsi le délai de réponse jusqu’à la réception de ces informations.

Si la demande est faite par courrier électronique, la réponse doit être transmise de manière sécurisée, au moins que le demandeur ne donne des instructions contraires. Si la réponse doit être envoyée par la poste, il est conseillé d’utiliser une lettre recommandée avec accusé de réception. Si la réponse est envoyée via une clé USB, la transmission doit être sécurisée.

Si le responsable ne répond pas dans les délais impartis ou ne justifie pas une prolongation de délai, le demandeur peut porter plainte auprès de la CNIL en fournissant les preuves de ses démarches. Pendant ce délai, la personne concernée peut demander une « limitation du traitement », c’est-à-dire la suspension de l’utilisation de ses données.

Il est important de noter que le responsable du traitement n’est pas tenu de répondre à une demande qui se manifeste infondée ou excessive, notamment si les données ont été supprimées. En cas de refus, le responsable doit motiver sa réponse et informer la personne concernée des voies et délais de recours pour contester la décision.

  1. Les garanties assorties à l’exercice du droit des personnes

Le responsable du traitement doit veiller à ce que l’exercice d’un droit par une personne concernée ne porte pas atteinte aux droits et aux libertés d’autrui, en ne communiquant que les données de cette personne. De plus, il doit également s’assurer que la communication de ces données ne nuit pas au secret des affaires ou à la propriété intellectuelle. L’exercice des droits des personnes concernées est en principe gratuit. Cependant, le responsable de traitement peut exiger le paiement de frais raisonnables lorsque les demandes sont manifestement infondées ou excessives, comme en cas de demande répétitive. Les frais raisonnables ne doivent cependant pas être un obstacle à l’exercice des droits de la personne concernée.

  1. Les obligations spécifiques à l’exercice de certains droits

Selon l’article 19 du RGPD, le responsable de traitement est tenu d’informer chaque destinataire à qui les données personnelles ont été communiquées de toute rectification, suppression ou limitation de traitement effectué conformément aux articles 16, 17(1) et 18, sauf si cette communication est impossible ou exigeait des efforts disproportionnés. Si la personne concernée en fait la demande, le responsable de traitement doit également fournir des informations sur ces destinataires. Ainsi, le responsable du traitement a l’obligation de notifier les destinataires de ces actions concernant les données personnelles.

II. Les dispositions particulières propres à chaque droit

  1. Le droit d’accès

Selon l’article 15 du RGPD, toute personne concernée a le droit de demander au responsable du traitement de confirmer si des données personnelles la concernant sont effacées ou non, et si tel est le cas, d’accéder à ces données personnelles. En outre, le responsable de fichier est généralement tenu de fournir des informations supplémentaires telles que la finalité du traitement, les destinataires des données, la durée de conservation, etc. Cependant, ce droit d’accès absolu est assorti de deux limites : d’une part, les fichiers de police ou liés à la sécurité de l’État ne peuvent pas faire l’objet d’une demande d’accès, et d’autre part, le responsable du traitement n’est pas tenu de répondre si la demande est infondée ou excessive.

  1. Le droit de rectification

L’article 16 du RGPD reconnaît le droit de rectification, qui permet aux personnes concernées de corriger des données inexactes ou d’ajouter des données manquantes en rapport avec la finalité du traitement. Ce droit permet de garantir l’exactitude et l’actualisation des données. Cependant, il convient de noter que ce droit ne s’applique pas aux traitements à des fins littéraires, artistiques ou journalistiques.

  1. Le droit à l’effacement (ou « droit à l’oubli »)

L’article 17 du RGPD prévoit le droit à l’effacement, qui permet à toute personne concernée de demander la suppression de ses données en ligne. Le droit au déréférencement, également appelé « droit à l’oubli », est différent du droit à l’effacement.

En effet, le droit à l’effacement permet de supprimer les données à caractère personnel qui ne sont plus nécessaires, tandis que le droit au déréférencement permet de faire supprimer les résultats de recherche d’un moteur de recherche. Le droit à l’effacement n’est pas absolu et peut être limité dans certaines situations, notamment lorsque les données concernées sont nécessaires à la liberté d’expression et d’information, à des fins archivistiques, de recherche scientifique ou statistique, etc.

  1. Le droit à la limitation du traitement

Prévue par l’article 18 du RGPD, la limitation poursuit avant tout une finalité conservatoire au bénéfice des personnes concernées venant ainsi en complément ou, parfois, en alternative, aux autres droits qu’a accordés aux individus la réglementation à l’exception des traitements exclusivement nationaux de défense et de sûreté de l’État.

En pratique, les responsables de traitement peuvent avoir recours à différentes techniques de limitation à l’instar de celles de ségrégation ou encore de marquage, l’essentiel étant de rendre inaccessibles à d’autres utilisateurs ou bloquer la réutilisation des données personnelles soumises à limitation.

L’exercice de ce droit est limité à quatre hypothèses prévues par le RGPD. Il se retrouve ainsi ouvert lorsque la personne concernée conteste l’exactitude des données personnelles, si le traitement est illicite, mais la personne concernée préfère que le traitement soit limité plutôt que ses données soient effacées.

Son exercice est également possible lorsque le responsable de traitements n’a plus besoin des données, mais que la personne concernée en a toujours besoin pour défendre ses droits ou exercer une action judiciaire.

La limitation peut aussi être invoquée temporairement, pour prévoir une vérification par le responsable de traitements en cas d’opposition au traitement.

En outre, la personne concernée qui a obtenu la limitation du traitement doit être informée par le responsable du traitement avant que la limitation du traitement ne soit levée. Il s’agit là d’une mesure évidente de transparence qui vise à permettre, le cas échéant, à l’intéressé de continuer à se prévaloir de son droit à la limitation, mais sur un autre fondement.

  1. Le droit à la portabilité des données à caractère personnel

Le RGPD a introduit le droit à la portabilité comme un « nouveau » droit. Auparavant, il ne faisait l’objet de réglementation dans certains secteurs réglementés tels que les communications électroniques, permettant aux abonnés de téléphonie mobile de conserver leur numéro en cas de changement d’opérateur. La loi dite « Hamon » n° 2014-344 du 17 mars 2014 l’a également étendue au secteur bancaire afin de faciliter la mobilité entre établissements. Étant donné que toutes ces informations sont des données à caractère personnel, il était logique d’inclure le droit à la portabilité dans le règlement européen.

L’exercice de ce droit permet de demander au responsable de traitement de transmettre des données personnelles à un autre responsable de traitements, et ce, directement et ce sans que le responsable de traitement initial « y fasse obstacle » lui interdisant dès lors d’entraver une telle demande de quelque façon que ce soit (Groupe de l’article 29, Lignes directrices relatives au droit à la portabilité des données, 5 avr. 2017, WP 242 rév. 01, pt II, p. 5 et 6).

Ce principe s’applique même lorsque le « destinataire » est « potentiellement son concurrent ». À tel point d’ailleurs que le Groupe de l’article 29 a vu dans l’introduction du droit à la portabilité « l’occasion de rééquilibrer la relation entre les personnes concernées et les responsables de traitements ».

Le droit à la portabilité n’est toutefois pas absolu. Pour être exercé, le droit à la portabilité doit répondre à quatre conditions dont l’application est cumulative.

La première d’entre elles est que seules peuvent donner lieu à portabilité des données personnelles, c’est-à-dire celles se rapportant à la personne concernée elle-même soit de manière directement identifiante soit sous une forme pseudonymisée (à l’exclusion en revanche des informations anonymes). Il convient de préciser que compte tenu de leur lien intrinsèque avec la souveraineté, les traitements exclusivement nationaux à des fins de défense et de sûreté de l’État ne peuvent faire l’objet d’une demande de droit à la portabilité.

La deuxième condition est que le droit à la portabilité ne s’applique qu’à l’égard de données personnelles ayant fait l’objet d’un traitement effectué à l’aide de procédés automatisés, excluant donc par principe ceux qui ne l’ont pas été à l’instar de fichiers exclusivement papiers ou manuels.

La troisième condition posée à l’article 20 du RGPD prévoit que l’application du droit à la portabilité varie en fonction du fondement juridique des traitements en cause, n’étant admis qu’à l’égard de ceux étant soumis soit au consentement, y compris s’il porte sur des données sensibles, soit parce qu’ils sont nécessaires à l’exécution d’un contrat.

Tous les consentements prévus par le règlement ne donnent en effet pas lieu à portabilité. Seuls y figurent ceux qui ont été accordés au titre soit de l’article 6 du RGPD, soit de l’article 9 de ce texte qui ne s’applique qu’aux de données dites sensibles.

Enfin, la quatrième et dernière condition exigée par l’article 20 du RGPD est relative à la manière dont les informations ont été initialement recueillies par le responsable de traitement. Dès lors, peuvent donner lieu à portabilité les données personnelles soit sciemment et activement fournies par l’intéressé lui-même, soit celles découlant de l’observation de son activité.

Par souci d’effectivité, le droit à la portabilité a fait l’objet de prescriptions spécifiques quant aux modalités techniques à respecter, en prévoyant une obligation, non pas de résultat, mais de moyens, d’assurer l’interopérabilité entre les systèmes au moyen d’un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine.

  1. Le droit d’opposition

Le droit d’opposition, énoncé à l’article 21 du RGPD, permet à une personne concernée de s’opposer à l’utilisation de ses données personnelles par une organisation pour une finalité spécifique. Ce droit s’applique notamment lorsque le traitement repose sur l’intérêt légitime ou l’intérêt public.

Les personnes concernées ont toujours le droit de s’opposer, sans donner de raison particulière, au traitement de leurs données personnelles dans le cadre d’opérations de prospection commerciale.

Si la demande d’opposition ne concerne pas la prospection, l’organisme peut justifier son refus en invoquant des motifs légitimes et impérieux pour traiter les données ou en affirmant que les données sont nécessaires pour justifier, exercer ou défendre des droits en justice. Cette justification est également valable lorsque la personne concernée a consenti au traitement, car seule la révocation du consentement permet de mettre fin au traitement.

En outre, le droit d’opposition ne s’applique pas lorsque la personne concernée est liée par contrat avec l’organisme ou lorsque ce dernier a une obligation légale de traiter les données. Enfin, si le traitement est nécessaire pour sauvegarder les intérêts vitaux de la personne concernée ou d’une autre personne physique, le droit d’opposition ne s’applique pas non plus.

  1. Le droit de ne pas faire l’objet d’une décision individuelle automatisée

L’article 22 du RGPD accorde à toute personne le droit de s’opposer à une décision automatisée (y compris le profilage), sauf dans certains cas où le traitement est fondé sur l’existence d’un contrat, le consentement de la personne concernée, ou la réponse à une obligation légale.

III. Les sanctions

Le RGPD prévoit des sanctions pour les organismes qui ne respectent pas les règles de protection des données personnelles. Ces sanctions peuvent être très lourdes, pouvant aller jusqu’à 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’entreprise concernée, selon le montant le plus élevé.

Les autorités de contrôle, comme la CNIL en France, sont chargées de veiller à la mise en œuvre du RGPD et de sanctionner les organismes qui ne respectent pas les règles. Elles peuvent ordonner la cessation du traitement des données, la rectification, l’effacement ou le verrouillage des données, ou encore la suspension ou le retrait de l’autorisation de traitement des données.

En outre, les personnes concernées peuvent également intenter des actions en justice pour obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du traitement de leurs données personnelles en violation du RGPD.

Il est donc très important pour les organismes qui travaillent avec des données personnelles de se conformer aux règles du RGPD afin d’éviter des sanctions financières lourdes et de protéger la vie privée des personnes concernées.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la protection de la vie privée, cliquez

SOURCES :

Par • internet-et-droit • • Tags: ,

DEMARCHAGE TELEPHONIQUE ET RGPD

Le 21 novembre 2019, la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés a condamné la société Futura Internationale à une amende de 500 000 euros en raison de manquements graves et persistants au règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD) dans le cadre d’opérations commerciales.

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer par un avocat un contenu concernant votre vie privée !

Plus connu pour son encadrement des traitements de données à caractère personnel collectées en ligne, le règlement général sur la protection des données du 27 avril 2016 (RGPD) s’applique également à la pratique du démarchage téléphonique.

Par une délibération du 21 novembre 2019, la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) a prononcé une sanction financière significative à l’encontre de la société Futura Internationale, laquelle s’est vu reprocher pas moins de cinq manquements au RGPD dans le cadre de ses opérations commerciales.

I. Une mise en demeure manifestement ignorée

Besoin de l’aide d’un avocat pour un problème de vie privée ?

Téléphonez-nous au : 01 43 37 75 63

ou contactez-nous en cliquant sur le lien

Futura Internationale est une entreprise spécialisée dans la rénovation énergétique des domiciles de particuliers. Ses activités de prospection commerciale téléphonique sont sous-traitées auprès de centres d’appels pour la plupart situés hors de l’Union européenne.

Dès février 2018, la CNIL est alertée par la plainte d’une personne dénonçant le démarchage téléphonique récurant de la société Futura Internationale alors même que l’intéressée avait, plusieurs mois auparavant, exercé son droit d’opposition à la prospection, oralement puis par courrier adressé au siège de la société.

Le contrôle diligenté par la CNIL a notamment permis de constater que la société ne disposait pas de mécanisme centralisé permettant de prendre en compte les demandes d’opposition formulées par les personnes démarchées.

La délégation de la CNIL a par ailleurs observé que les données personnelles des personnes démarchées étaient associées à des commentaires excessifs, parfois injurieux ou relatifs à l’état de santé des intéressés.

Des enregistrements de conversations entre téléopérateurs et prospects ont également permis d’établir que les personnes contactées n’étaient pas systématiquement averties de l’enregistrement de l’appel et ne bénéficiaient pas d’une information relative au traitement de leurs données personnelles.

Face à ces différents manquements, la CNIL a mis en demeure Futura Internationale de se mettre en conformité avec le RGPD. Faute de réponse satisfaisante de la part de l’entreprise, une procédure de sanction a été engagée à son encontre sur décision de la présidente de la CNIL.

II. La détermination de la loi applicable

Cette affaire a tout d’abord été l’occasion pour l’autorité de contrôle de rappeler qu’en matière de manquement continu, il convient de tenir compte de la loi applicable lors du dernier état du manquement, en l’espèce le RGPD. Le contrôle de la CNIL avait débuté sous l’empire de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, mais les infractions observées constituaient des manquements continus ayant perduré jusqu’à la notification du rapport de sanction, soit postérieurement à l’entrée en vigueur du RGPD. Futura Internationale a d’ailleurs tenté de justifier la persistance de ses manquements en soulignant la difficulté de se conformer à un cadre juridique nouveau dans un temps court. À cette argumentation, la CNIL n’a pas manqué d’opposer que la plupart des manquements constatés portaient sur des obligations préexistantes dans la loi de 1978.

En outre, notons que l’avènement loi n° 2020-901 du 24 juillet 2020 visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux, dite loi Naegelen, a été marqué par la mise en place et la modification de plusieurs dispositions du Code de la consommation. Désormais, le démarchage téléphonique est conditionné par la satisfaction d’une multitude de critères dont notamment la mise en place d’une charte de bonnes pratiques, un audit de la société Bloctel, la présentation de l’identité de l’appelant ainsi que sa société, la lutte contre la fraude aux numéros surtaxés et un renforcement des sanctions en cas d’entrave aux dispositions du RGPD et du dispositif Bloctel.

Pour faire suite à cette loi, l’encadrement des jours, horaires et fréquence des appels téléphoniques à des fins de prospection commerciale non-sollicitée ont été précisées par un décret en date du 13 octobre 2022. Applicable à partir du 1er Mars 2023, ce décret a pour objectif de protéger la vie privée des consommateurs et mettre fin au démarchage téléphonique abusif à toute heure. (7)

Le démarchage téléphonique des consommateurs pourra avoir lieu uniquement du lundi au vendredi, de 10 heures à 13 heures et de 14 heures à 20 heures. Il ne sera pas autorisé le samedi, le dimanche et les jours fériés. Les consommateurs ne pourront pas être sollicités plus de quatre fois par mois par voie téléphonique à des fins de prospection par le même professionnel ou par une personne agissant pour son compte.

Cet encadrement s’avère protecteur puisqu’il a vocation à s’appliquer aussi bien aux personnes non-inscrites sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique Bloctel qu’à celles inscrites, mais sollicitées dans le cadre d’un contrat en cours. L’entrée en vigueur de ce décret permet de responsabiliser les services de démarchage téléphonique en les soumettant à de nouvelles obligations et dans le même temps, d’alléger la charge des recours qui pèsent sur les personnes démarchées pour les faire cesser.

Par ailleurs, en cas de manquement, la personne physique ou morale concernée s’exposerait à des amendes telles que  prévue par  l’article L242-12 du Code de la consommation  qui dispose que : « tout manquement aux obligations prévues à l’article L. 221-16 en matière de démarchage téléphonique et de prospection commerciale est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale.
Cette amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V. »

III. Des manquements graves et persistants (RGPD, art. 5-1, c), 12, 13, 14, 21 et 44)

L’intérêt de cette délibération de la CNIL réside également dans la pluralité, le degré et la persistance des manquements intervenant depuis la collecte des données jusqu’à leur traitement :

  • À l’expiration du délai imparti par la mise en demeure, Futura Internationale ne justifiait pas de la mise en place d’un mécanisme d’information efficace permettant aux prospects d’être avertis, dès la collecte de leurs données, d’éléments concernant le traitement de ces éléments et leur proposant d’obtenir une information plus détaillée. La CNIL a souligné que l’envoi d’un courriel à toute personne faisant l’objet d’une prospection téléphonique n’est pas de nature à répondre à l’obligation d’information, car il intervient postérieurement à la collecte. S’agissant des personnes dont les données étaient collectées indirectement, faute de communication dudit courriel, la CNIL n’a pu apprécier le caractère complet de l’information. Le manquement à l’obligation a donc été constaté par l’autorité administrative indépendante.
  • L’instruction a mis à jour que Futura Internationale ne disposait d’aucun dispositif permettant de traiter les demandes d’opposition et de les faire respecter par l’ensemble de ses sous-traitants. Au terme du délai qui lui avait été imparti pour pallier cette carence, la société ne s’était toujours pas dotée d’un mécanisme suffisamment fiable et susceptible de faire respecter ces demandes au sein des centres d’appels. Le manquement à l’obligation de respecter le droit d’opposition a donc été constaté. S’agissant de ce droit, la CNIL précise également qu’en matière d’opposition à la prospection téléphonique les informations strictement nécessaires sont les noms, prénoms et numéro de téléphone des intéressés (l’adresse postale étant exclue sauf à démontrer que son indication permet également de matérialiser l’opposition à la prospection par courrier).
  • La présence de commentaires injurieux et les informations relatives à l’état de santé des prospects dans le logiciel de gestion des clients ont conduit la CNIL à affirmer que les données personnelles détenues par la société ne répondaient pas aux exigences d’adéquation, de pertinence et de nécessité au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées. Malgré la suppression des commentaires litigieux en cours de procédure et la diffusion d’une information à destination des utilisateurs du logiciel, la CNIL affirme qu’il appartenait à l’entreprise de mettre en place un système contraignant permettant d’éviter la réitération de telles dérives (par exemple par l’instauration d’une revue quotidienne ou le blocage automatique de certains termes).
  • S’agissant du transfert des données personnelles  vers les sous-traitants situés hors de l’Union européenne, la CNIL a estimé que ces derniers se trouvaient dans des États n’assurant pas un niveau de protection suffisant. Il appartenait donc à Futura Internationale de mettre en place des garanties adéquates. En l’espèce, la société a souhaité assurer cette protection par les biais des contrats la liant à ses sous-traitants. Or, au cours de l’instruction, les contrats produits ne satisfaisaient pas aux exigences du RGPD. Lors de la procédure de sanction, il a été observé que les contrats présentés contenaient les clauses types de la Commission européenne. Toutefois, la CNIL a constaté que le caractère incomplet de ces écrits faisait obstacle à l’existence, entre la société et ses ses sous-traitants, d’un cadre juridique conforme aux RGPD en matière de transfert de données personnelles hors de l’Union européenne.(chapitre V du RGPD).
  • Au cours de la procédure de contrôle et malgré les prorogations de délai qui lui ont été accordées, la société Futura Internationale n’a transmis que très peu d’éléments parmi les documents demandés par la CNIL lesquels étaient indispensables à l’exercice de sa mission. Le défaut de réponse satisfaisante à la mise en demeure a, selon la formation restreinte, également contribué à caractériser le défaut de coopération avec l’autorité de contrôle. La CNIL note toutefois qu’un dialogue s’est finalement engagé au cours de la procédure de sanction, mais rappelle à cette occasion que la mise en conformité postérieure au principe du contradictoire, si elle peut être prise en compte par l’autorité de contrôle, notamment dans l’évaluation de la sanction, n’a pas d’incidence sur une absence de coopération constatée antérieurement.

Si le montant de la sanction (500 000 €) peut, à première vue, paraître particulièrement élevé, il est indéniable que le défaut manifeste et persistant de coopération de Futura Internationale, l’atteinte portée aux droits des personnes et le risque qu’elle a fait peser sur les données personnelles des prospects ont convaincu la CNIL de réprimer sévèrement des manquements dont elle ne manque pas de rappeler la gravité et une attitude qui traduit selon elle « un désintérêt flagrant » pour la protection des données personnelles.

La CNIL avait pris le soin de réaffirmer également, le 26 janvier 2022, que l’autorisation des démarchages téléphoniques est conditionnée par la faculté offerte aux personnes concernées au moment de la collecte de leur numéro de téléphone

  • D’être informées de l’utilisation de leurs données à des fins de prospection ;
  • D’être en mesure de s’opposer à cette utilisation de manière simple et gratuite. »

A cet effet, la CNIL insiste sur l’importance de simplifier l’exercice du droit d’opposition, et ce, afin de permettre aux personnes visées d’exprimer facilement leur opposition.

Pour lire une version plus approfondie de cet article sur le démarchage et le rgpd, cliquez

SOURCES :

Par • internet-et-droit • • Tags: , , , ,

CLOUD COMPUTING ET RISQUES JURIDIQUES

Le Cloud Computing a fait émerger, en dépit de son caractère récent, une foule de questions notamment sur les avantages, mais surtout sur les risques liés à ce Cloud Computing. Alors doit-on se méfier ou au contraire approuver le Cloud ?

Le monde est fait de révolutions industrielles et de « modes » 1990 : le PC Windows, 2000 : Internet dans les entreprises, et… 2010 : le Cloud Computing !

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire !

Le Cloud Computing ou « l’informatique dans les nuages », fait référence à une technique de service informatique qui permets aux utilisateurs tiers d’accéder aux ressources Internet d’un hébergeur, sans être contraints d’acquérir ou de louer le matériel informatique ou le logiciel ou encore de conclure des contrats de maintenance et de prestation de services y afférents. Plus précisément, cette technologie permet d’utiliser la puissance de serveurs informatiques à distance par l’intermédiaire d’un réseau.

Le National Institute of Standards and Technology (NIST) définit le cloud computing comme étant « l’accès via un réseau de télécommunications, à la demande et en libre-service, à des ressources informatiques partagées configurables ».

Besoin de l’aide d’un avocat pour un problème de contrefaçon ?

Téléphonez-nous au : 01 43 37 75 63

ou contactez-nous en cliquant sur le lien

Les multiples utilisateurs peuvent partager certaines données, générer automatiquement leurs propres fichiers et communiquer en ligne avec des tiers auxquels ils auront préalablement autorisé l’accès auxdites données, et ce, grâce à un système d’authentification (mot de passe et codes d’authentification. Mais l’usage de cet outil novateur que constitue le Cloud Computing contient, en son sein, des risques juridiques liés à la protection des données qu’il permet de traiter.

Dans ce sens, le début de la première initiative s’était concrétisé par le partenariat entre les entreprises Intel, Hewlett Packard et Yahoo! fin juillet 2008 dans le but de promouvoir la recherche dans ce domaine du Cloud Computing. On parlait alors de « cloud computing test bed », ayant pour objectif de créer un « environnement distribué » à l’échelle mondiale, permettant notamment la recherche sur les logiciels et le matériel informatique, ainsi que la centralisation de données.

Ensuite, le gouvernement américain suivait cette ligne en lançant le 22 novembre 2010 sa politique de « cloud prioritaire ».

Aujourd’hui, les services de cloud computing, qui déjà lancés par un certain nombre de sociétés dont Amazon et Google, et même Microsoft avec sa plateforme cloud Azure qui répond déjà aux attentes des développeurs, pourraient bien révolutionner l’informatique des entreprises.

Le cloud computing, permettant désormais d’externaliser l’utilisation de la mémoire ainsi que les capacités de calcul d’ordinateurs et de serveurs répartis dans le monde entier, offre en effet aux entreprises une formidable puissance informatique s’adaptant de surcroît à la demande. Mais le cloud computing présente également un certain nombre de risques juridiques dont il convient de se prémunir dans le cadre d’un contrat adapté.

Les dépenses mondiales en services de cloud computing devraient augmenter de 23 % en 2023, selon un récent rapport de CanalysLes réalités de la dégradation des conditions macroéconomiques et de la récession imminente ont entraîné un ralentissement du volume et du rythme de la migration vers le cloud au quatrième trimestre, notamment de la part des entreprises, qui ont généralement des charges de travail plus importantes.

Il s’agit d’une technique qui diffère des contrats classiques d’outsourcing aux termes desquels un prestataire tiers sera en charge du traitement technique des données (données personnelles comprises).

Le droit français et la majorité des lois nationales relatives à la protection des données personnelles au sens de la directive n° 95/46/CE du 24 octobre 1995, considèrent en principe ce prestataire tiers (hébergeur du système de Cloud Computing) comme un sous-traitant des données agissant conformément aux instructions d’un responsable du traitement des données.

Le RGPD, dans son article 28, impose l’existence d’un contrat liant le responsable de traitement, à savoir le client, et le sous-traitant qui n’est autre que le prestataire de services de cloud.

Néanmoins, il peut s’avérer que cette qualification peut s’avérer plus complexe comme ses conséquences sur le plan contractuel. L’affaire Swift, concernant une société de droit belge, qui assure le transfert de fonds internationaux à des établissements financiers, témoigne de cette complexité.

La société Swift prétendait qu’elle était le sous-traitant des données en question lorsqu’elle exportait des données personnelles et des données financières hors de l’Union européenne dans le cadre d’opérations financières. Et la Justice belge a en effet considéré que les établissements financiers impliqués dans ces opérations étaient les responsables des données personnelles en question et que Swift devait ainsi être considéré comme sous-traitant de ces données de fait et délégué desdits établissements financiers. Cette affaire révèle assez clairement les risques juridiques qu’entretient l’innovation du Cloud Computing.

Enfin, le cloud permet à l’entreprise de s’affranchir des contraintes traditionnelles (la bonne appréciation du nombre de serveurs, de la capacité nécessaire) et d’avoir une approche modulaire en fonction des besoins. Sur le plan juridique, on se rapproche du cas dans lequel une entreprise déciderait d’externaliser tout ou partie de son système d’information.

Une démarche prudente consiste en l’appréhension des risques et la prise des mesures nécessaires à la garantie la continuité du service, la sécurité des données, la qualité du service, la réversibilité… Finalement, la question liée à la confidentialité doit rester une préoccupation centrale. Ces différents sujets sont très similaires à ceux de l’outsourcing. Donc, dans l’ensemble, des réponses existent déjà et pourraient être mises en œuvre.

Il conviendra donc d’exposer ce qu’est le concept de cloud computing (1), pour ensuite définir et se prémunir des risques juridiques liés à son utilisation (2).

I. Qu’est-ce que le cloud computing ?

Il convient de définir le cloud computing (A), ainsi que ses avantages (B).

A) La définition du cloud computing

Le cloud computing présente un concept récent permettant d’utiliser de la mémoire et des capacités de calcul d’ordinateurs et de serveurs répartis dans le monde entier et liés par un réseau tel Internet. Le cloud computing permet ainsi de disposer, à la demande, de capacités de stockage et de puissance informatique sans disposer matériellement de l’infrastructure correspondante.

Le cloud computing est la prestation de services informatiques (comme des logiciels, des bases de données, des serveurs et des réseaux) sur Internet. Cela signifie que les utilisateurs finaux peuvent accéder aux logiciels et aux applications, peu importe où ils se trouvent. Pour les utilisateurs, le « Cloud » est synonyme de connexion permanente à des applications web, au stockage de données, au traitement et à d’autres ressources informatiques.

L’infrastructure du fournisseur est ainsi totalement autonome et déconnectée de celle du client, ce qui permet à ce dernier de s’affranchir de tout investissement préalable (homme ou machine). L’accès aux données et aux applications peut ainsi se faire à partir de n’importe quel périphérique connecté, le plus souvent au moyen d’un simple navigateur Internet.

Il existe également des clouds computing publics qui constituent des services partagés auxquels toute personne peut accéder à l’aide d’une connexion Internet et d’une carte de paiement, sur une base d’utilisation sans abonnement. Ce sont donc des infrastructures virtualisées que se partagent plusieurs utilisateurs.

Les clouds privés (ou d’entreprise), quant à eux, ils tendent à reprendre le même modèle de distribution des clouds computing publics, à la différence qu’ils sont détenus et gérés de manière privée, l’accès pouvant être limité à une seule entreprise ou à une partie de celle-ci. Ces derniers peuvent ainsi apparaître comme plus sûrs en termes de sécurité, de stabilité, de confidentialité et de persistance des données.

Globalement, le cloud computing constitue une nouvelle forme d’informatique à la demande, à géométrie variable, que l’on pourrait classer d’un point de vue juridique, au croisement des services d’externalisation, et des services ASP et SaaS.

En effet, les services d’externalisation (ou « outsourcing ») consistent à confier la totalité d’une fonction ou d’un service à un prestataire externe spécialisé, pour une durée pluriannuelle. Grâce à de tels contrats, le client peut s’exonérer des contraintes de gestion et de maintenance d’un système informatique.

Les services « ASP » (pour « Application Service Provider ») dérivent des contrats d’outsourcing. Sauf que dans les contrats ASP, le client ne fait que louer un droit d’accès et d’utilisation du système informatique auprès du prestataire. Le client dispose ainsi d’un accès à distance à des applications sur un serveur extérieur, ce qui le dispense d’acquérir lui-même une infrastructure informatique, des licences d’utilisation de progiciels etc.

Les services SaaS (pour « Software As A Service »), sont quant à eux des dérivés des contrats ASP dont ils constituent une forme particulière (application personnalisée), en externalisant le système informatique du client, auquel celui-ci à accès exclusivement par Internet.

B) Les apports du cloud computing

L’adoption du Cloud a été rapide et globale. A l’origine, les trois principes raison qui envoient les entreprises à adopter les services Cloud sont : la flexibilité de la fourniture des services, les équipements géographiques et l’offre.

En effet, le Cloud computing offre la possibilité d’étendre le système d’information d’une entreprise à la simple demande de celle-ci, en fonction de l’utilisation attendue (pics d’activité, pics de fréquentation, etc.).

Les services fournis dans le cadre du cloud computing sont vastes. L’entreprise peut notamment bénéficier d’une capacité de traitement de l’information (sans acquérir des ordinateurs et ressources nécessaires), d’infrastructures informatiques (de type réseaux), de capacités de stockage et d’archivage (sans avoir à se doter de serveurs spécifiques) mais aussi d’applications informatiques (sans avoir à acquérir les licences correspondantes).

Ainsi, le cloud computing permet, sans investissement majeur en termes d’infrastructure et de dépenses en capitaux, de bénéficier d’un service à moindre coût fondé sur la consommation, de type « pay-per-use », et par suite d’optimiser la gestion des coûts d’une entreprise.

De ce fait, le prix d’un tel service est calculé en fonction de la consommation effective d’une entreprise, tout comme pour l’utilisation du gaz ou de l’électricité. L’entreprise achète en quelque sorte la possibilité d’utiliser de la puissance informatique sur demande.

Au-delà du service en lui-même, les avantages du cloud computing, résident donc d’une part dans la simplicité et la rapidité de mise en œuvre dudit service, et d’autre part dans la grande flexibilité liée à l’offre sur demande que celui-ci permet.

Enfin, il convient de noter que techniquement, il est possible de mettre n’importe quelle application dans un cloud computing. Néanmoins, ses usages principaux concerneront essentiellement le management lié aux nouvelles technologies, la collaboration, les applications personnelles ou d’entreprise, le développement ou le déploiement des applications et enfin les capacités serveurs et de stockage.

A titre d’illustration, Microsoft a investi des centaines de millions de dollars cette année pour construire et améliorer les centres de données (le dernier, ouvert à Chicago, compte 300000 serveurs !) qui rendent ses ambitions de cloud computing possibles. Malgré la crise économique, Microsoft a investi 9 milliards de $ en R&D, 10 % de plus que l’année dernière, et les spécialistes prédisent déjà que le géant américain, malgré les critiques faites à son encontre, sera l’acteur le plus prééminent et le plus rentable en la matière.

Le cloud computing constitue donc un service mutualisé et virtualisé, dont le coût varie uniquement en fonction de l’utilisation effective, qu’il conviendra d’encadrer spécifiquement sur un plan juridique.

 

II . Les risques juridiques liés à l’utilisation du cloud computing

Les principaux risques juridiques du cloud computing sont inhérents aux données (A). Il convient de s’en prémunir dans des contrats sécurisés (B).

A) La sécurité et la sécurisation des données

Le cloud computing se base sur l’hypothèse selon laquelle la majeure partie de l’informatique s’effectue sur une machine souvent distante qui diffère de celle en cours d’utilisation. Les données recueillies lors de ce processus sont stockées et traitées par des serveurs distants (aussi connus sous le nom de « serveurs Cloud »), ce qui signifie que l’appareil qui accède au Cloud est moins sollicité.

Ces serveurs libèrent la mémoire et la puissance de calcul des ordinateurs personnels puisque ce sont eux qui hébergent les logiciels, les plates-formes et les données. Les utilisateurs accèdent aux services Cloud de manière sécurisée : il leur suffit d’utiliser les identifiants transmis par le fournisseur de cloud computing.
Comme le cloud computing implique d’héberger la charge de travail de l’ordinateur d’un utilisateur sur une machine différente, le Cloud est donc accessible partout et disponible dès lors qu’une connexion Internet l’est également.

Certaines sociétés ont leur propre infrastructure Cloud pour conserver les données utilisateur (Google dispose par exemple de ses propres serveurs, tout comme Salesforce). Toutefois, un Cloud peut aussi consister en un nombre restreint d’ordinateurs. Ainsi, il existe des Clouds publics et privés, qui peuvent être autohébergés ou hébergés par un tiers. Pour les Clouds privés, les utilisateurs doivent disposer de plates-formes ou de sessions appropriées (comme un navigateur web ou un compte en ligne) pour pouvoir accéder aux serveurs et aux données qu’ils contiennent.

La mise en place de services de cloud computing n’est pas sans risques, notamment au regard de la sécurité et de sécurisation des données. En effet, l’accès aux données et aux applications est réalisé entre le client et la multiplicité des serveurs distants. Ce risque se trouve donc amplifié par la mutualisation des serveurs et par la délocalisation de ceux-ci.

L’accès aux services induira donc des connexions sécurisées et une authentification des utilisateurs. Se posera alors le problème de la gestion des identifiants et celui des responsabilités (accès non autorisé, perte ou vol d’identifiants, niveau d’habilitation, démission ou licenciement, etc.).

Il existe également un risque de perte de données qu’il conviendra de prendre en considération, d’évaluer et d’anticiper dans le cadre de procédures de sauvegarde adaptées (stockage dans des espaces privés, en local, en environnement public, etc.). De même, il existe également des risques au regard de la confidentialité des données (fuites), vu le nombre de serveurs et la délocalisation de ceux-ci.

De surcroît, la réalisation des services de cloud computing étant assurée par un prestataire externe, celle-ci comporte des risques au regard de la qualité de service obtenue, et de la propriété et de l’intégrité des données et/ou applications confiées, risques qu’il conviendra donc de prévoir contractuellement.

En outre, la mise en place de ce type de service peut parfois s’avérer onéreuse. Il existe en effet des risques financiers liés aux outils de contrôle servant à évaluer la consommation du cloud computing, et sa facturation. Il conviendra ainsi de définir contractuellement une unité de mesure du stockage, et des ressources informatiques utilisées, ou encore du nombre d’utilisateurs actifs, afin que cela reste avantageux pour l’entreprise concernée.

Finalement, la mise en place de services de cloud computing fait naître pour l’entreprise un certain nombre de risques au regard des données personnelles et des formalités imposées par la CNIL. Ces risques sont aggravés en cas de transfert de données hors de l’Union européenne (UE). La rédaction de contrats de cloud computing devra donc également prendre en considération ces problématiques.

En effet, le contrat doit tenir compte de ces contraintes, d’autant que le fait de confier ses données à un sous-traitant n’exonère pas le responsable du traitement de ses obligations. Cette question prend une ampleur particulière, car les serveurs sont délocalisés et le client n’a pas à connaître la localisation des serveurs.

Cependant, la loi impose, pour les transferts de données à caractère personnel hors de l’Union européenne, des formalités d’autorisation. Il est donc prudent d’imposer au prestataire de cloud computing soit un engagement de maintenir ses serveurs au sein de l’Union européenne, soit de veiller à être bien informés dans le cas d’un transfert hors Union européenne.

Il convient de distinguer entre les données personnelles telles que définies par le Règlement général sur la protection des données (RGPD) et les données commerciales non personnelles. Le RGPD, dans son article 4, définit les données personnelles comme toute information relative à une personne physique identifiée ou identifiable de manière directe ou indirecte par référence à des éléments qui lui sont propres. Sachant que les données à caractère personnel sont protégées par ce règlement, les données commerciales, quant à elles, sont régies par les dispositions de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires et plus précisément en vertu l’article L151-1 du Code de commerce. (1)

B) Les précautions juridiques nécessaires à la rédaction d’un contrat de cloud computing

Il conviendra d’un point de vue général de mettre en place, pour pallier les risques précédemment évoqués, comme dans le cadre de tout projet d’externalisation, une convention de niveau de service, également appelée « SLA » (pour « Service Level Agreement »), permettant au client d’obtenir du prestataire une qualité de service convenue contractuellement.

En outre, la convention pourra comporter des indications quant aux attentes du client relatives à la réalisation des obligations du prestataire et notamment instaurer un système de malus ou de pénalités.

Il s’avère primordial de contractualiser un plan de réversibilité permettant d’assurer le transfert des services à d’autres prestataires, et ce, pour assurer une pérennité des services de cloud computing.

Plus particulièrement, il conviendra de prévoir les facteurs déclencheurs de cette réversibilité (carence du prestataire, libre choix du client après un certain nombre d’années), les conditions de cette réversibilité (simple discontinuité du service, ou arrêt total du service) et enfin le coût de celle-ci.

Il sera préconisé de prévoir la réplication des données sur plusieurs sites distants ou l’obligation de résultat de restauration des données dans des délais contractuels définis afin de palier leur perte. L’accord de Cloud Computing devra aussi stipuler une garantie de paiement d’une indemnité aux personnes physiques concernées par les données personnelles, en cas de traitement illicite ou de perte de ces dernières.

Le contrat prendra soin de préciser que l’ensemble des traitements ne seront opérés par l’hébergeur que sur instructions et contrôle des utilisateurs, c’est-à-dire sans prise d’initiative sans instructions expresses des utilisateurs considérés comme responsables de traitements.

En ce qui concerne l’intégrité et de la confidentialité des données, il pourra être prévu une clause d’audits externes, chargés d’une mission de contrôle acceptée par l’hébergeur du service. Notons aussi qu’il conviendra de s’assurer de la bonne rédaction de la clause de responsabilité du contrat, et d’encadrer tout particulièrement la traçabilité, l’accès frauduleux, l’atteinte à l’intégrité, voire la perte de données sensibles.

Mais s’agissant plus particulièrement les données sensibles que sont les données personnelles, le client pourra exiger que celles-ci restent localisées sur des serveurs exclusivement situés dans l’UE et prévoir les moyens de contrôle de cette obligation.

Le client s’exonérera ainsi d’un ensemble de formalités CNIL liées au transfert de données personnelles en dehors de l’UE. Pour se prémunir, il pourra aussi stipuler une interdiction pour l’hébergeur de regrouper, ou de stocker sur des serveurs identiques, un fichier de données avec d’autres fichiers comportant des données dites sensibles (par exemple : des fichiers comportant des informations bancaires et financières).

Enfin, nouveau modèle d’intégration de services informatiques, utilisables à la demande via Internet, reposant sur l’hébergement et l’accès à distance, attractif pour les entreprises, le cloud computing reste complexe à maîtriser.

Naturellement le bénéficiaire du cloud computing aura intérêt à s’assurer que le contrat de cloud comporte une clause intuitu personae, à encadrer autant que possible les conséquences de la disparition de son cocontractant.

Il conviendra par conséquent pour les entreprises de mettre en place un cadre contractuel adapté. L’encadrement juridique est en effet primordial pour prévenir les risques liés à ce service, qui, d’ici 2020, permettra aux entreprises de faire migrer l’essentiel de leurs applications dans les « nuages ».

Cela étant, il est intéressant d’évoquer le Cloud Act (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) qui avait été adopté, le 8 mars 2018, par le Congrès américain. Ce Cloud Act permet aux agences de renseignement américaines ou aux forces de l’ordre d’obtenir les informations stockées dans les serveurs des opérateurs de télécoms et des fournisseurs de services de Cloud computing.

En effet, les prestataires de services sont obligés de communiquer « les contenus de communications électroniques et tout enregistrement ou autre information relative à un client ou abonné, qui sont en leur possession ou dont ils ont la garde ou le contrôle, que ces communications, enregistrements ou autres informations soient localisés à l’intérieur ou à l’extérieur des États-Unis ». (2)

Suivant l’exemple américain, les instances européennes ont entamé le travail sur un Cloud Act européen ayant pour objectif l’établissement d’un cadre juridique permettant d’instaurer une souveraineté de l’Union européenne sur son propre cloud. Ces mesures se justifient par les difficultés de mises en œuvre inhérentes au recours au cloud. Comme l’a formulé Frédéric Forster : « Si le recours au cloud a la particularité d’être aisé et convivial, il ne se heurte toutefois pas à des difficultés juridiques de mise en œuvre, voire à des convoitises dont il est évidemment indispensable qu’elles soient régulées et coordonnées ». (3)

Pour lire une version plus complète de cet article sur les risques juridiques du cloud computing, cliquez

Sources

Par • internet-et-droit • • Tags: , , , ,

Protection de la vie privée des gardés à vue

La conscience d’être enregistré ou photographié, doublée de l’absence d’opposition à cette captation de la part de l’intéressé, sera seule à même de faire jouer la présomption de consentement.

Les conditions d’application de cette dernière apparaissent donc particulièrement contraignantes puisqu’elles obligent l’auteur de la captation des paroles ou de l’image à vérifier que les personnes enregistrées ou photographiées n’ont opposé aucun refus.

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant  en passant par le formulaire et un avocat enverra une lettre de mise en demeure !

En revanche, lorsqu’ils peuvent prouver que celle-ci, consciente de la captation ne s’y est pas opposée, alors la présomption apparaît irréfragable et la prétendue victime ne pourra pas la contester.

C’est ainsi à bon droit qu’une cour d’appel a dit non constitués les faits d’atteinte à l’intimité de la vie privée par captation de paroles, reprochés à des journalistes ayant suivi les activités des membres du GIR pendant plusieurs mois, sur autorisation du ministère de l’Intérieur, dès lors que la durée et les conditions du tournage, ne permettaient pas de considérer que les propos litigieux avaient été enregistrés sans le consentement de l’officier de police judiciaire filmé, dont la demande tendant à voir dissimuler son visage, n’établissait pas qu’il souhaitait également voir sa voix déformée.

 

Besoin de l’aide d’un avocat pour un problème de vie privée ?

Téléphonez nous au : 01 43 37 75 63

ou contactez nous en cliquant sur le lien

La chambre criminelle a, en revanche, approuvé les juges d’appel d’avoir jugé que l’absence de consentement de la victime d’une atteinte à la vie privée d’être photographiée se déduit de la « volonté manifeste de ce dernier d’échapper aux photographes en se dissimulant le visage de sa main » et du fait qu’il ait recherché « un stratagème pour sortir discrètement de l’hôtel » et ait quitté cet établissement par la sortie de service.

Elle a de même considéré que, le consentement ne saurait être présumé lorsque les images de la partie civile nue ont été captées et réalisées à son insu par le prévenu lors de conversations par un réseau de communication en ligne ; l’utilisation d’un logiciel de communication en ligne, qui est un moyen de communication audiovisuel sans fixation ou enregistrement automatique des images, n’implique pas nécessairement que les clichés litigieux, pris par le prévenu au moyen de son téléphone portable ont été réalisés au vu et au su de la personne photographiée, sans qu’elle s’y soit opposée.

 

I. Caractéristiques de l’atteinte à la vie privée résultant de l’enregistrement d’une garde à vue

Selon l’article 9 du Code civil, « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ».

A. Éléments matériels

L’article 226-1, 1 ° du Code pénal vise la captation, l’enregistrement et la transmission de paroles, par des moyens techniques appropriés.

  • Paroles

Par parole, il faut entendre toute expression d’une pensée manifestée en un langage articulé ou même en des gestes pour des sourds-muets. Ce n’est pas la voix qui est protégée, ni même les sons proférés ou exprimés, comme la musique créée par un compositeur, les cris ou les bruits quelconques. La protection légale concerne les propos tenus, quelle que soit la langue utilisée.

 Peu importe que les propos soient inaudibles : l’article 226-1, 1 ° pourra trouver à s’appliquer.

  • Captation

L’article 226-1, 1 ° vise, en premier lieu, la captation clandestine de paroles, qu’elle s’accompagne ou non de l’enregistrement des propos tenus. Le texte ne distingue pas, en effet, selon que les paroles sont échangées directement ou par l’intermédiaire d’un appareil, qu’il s’agisse d’un téléphone ou de tout autre mode de communication partiellement ou exclusivement audio (ex. : audio ou visioconférence).

Ainsi est punissable l’écoute clandestine à l’aide de stéthoscopes très sensibles appliqués sur la cloison pour surprendre les propos tenus dans la pièce voisine, de mini-micros dissimulés dans la pièce elle-même.

A été déclaré coupable d’atteinte à l’intimité de la vie privée, le directeur d’une entreprise qui, au moyen d’un interphone installé dans le local servant de cantine aux employées, avait écouté les conversations de celles-ci réunies en ces lieux à l’occasion du déjeuner, alors que ces conversations étaient relatives non seulement à la vie professionnelle, mais aussi à l’intimité de la vie privée de différentes personnes (T. corr. St-Étienne, 19 avr. 1977 : D. 1978, p. 123, note R. Lindon).

  • Enregistrement

L’article 226-1, 1 ° vise, en deuxième lieu, l’enregistrement clandestin de paroles.

Seul l’enregistrement de paroles prononcées par une personne est réprimé. Ainsi, il a été jugé, sous l’empire de l’ancien article 368 du Code pénal, que la pose, sur la ligne téléphonique du plaignant et à sa demande, d’un appareil enregistrant le numéro de l’abonné appelant, ainsi que la date et l’heure de l’appel, ne constituait pas une infraction à l’article précité.

Il a de même été jugé que les enregistrements d’appels téléphoniques anonymes et réitérés, à la diligence du destinataire, afin de permettre l’identification de l’auteur, ne présentaient pas le caractère d’une atteinte à l’intimité de la vie privée de l’auteur desdits appels.

L’article 226-1, 1 °, comme l’ancien article 368, sanctionne le fait d’enregistrer, au moyen d’un appareil quelconque, des paroles prononcées à titre privé par une personne, sans le consentement de celle-ci, et ce quels que soient les résultats techniques de l’enregistrement, les propos enregistrés seraient-ils inaudibles.

A été déclaré coupable d’atteinte à la vie privée un employeur qui avait dissimulé un magnétophone à déclenchement vocal dans le faux plafond du bureau occupé par deux de ses employés.

De même a été retenue la culpabilité d’une pharmacienne qui, devant subir une période d’hospitalisation, avait fait installer clandestinement dans son officine un dispositif permettant d’écouter et d’enregistrer les conversations tenues dans cette officine, confiée à la direction d’une gérante, l’installateur de l’appareil étant déclaré auteur du délit et la pharmacienne complice de ce délit.

Il a été jugé que le délit d’atteinte à la vie privée était caractérisé dans le cas où, à la suite d’une ordonnance de non-conciliation entre des époux, il avait été constaté que deux lignes téléphoniques desservant l’appartement de l’épouse étaient dérivées vers celui occupé par le mari dans un autre immeuble, celui-ci ayant reconnu avoir fait placer du matériel d’écoute et avoir procédé à des enregistrements.

B. Élément intentionnel

Aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, il n’y a point de délit sans intention de le commettre. Il en est ainsi du délit de l’article 226-1, 1 °, qui précise que celui-ci doit avoir été commis “volontairement”. Aucun dol spécial n’est cependant requis. Mais il ne suffit pas que l’auteur ait agi avec la conscience qu’il se livrait à un acte illicite ; il faut aussi qu’il ait eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

Cet élément intentionnel avait été souligné par la Cour de cassation (Cass. crim., 3 mars 1982 : Bull. crim. 1982, n° 68 ; D. 1982, jurispr. p. 579, note Lindon) qui a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt ayant constaté que les propos téléphoniques tenus par une personne dans un lieu privé avaient été enregistrés à son insu et qu’au cours de la communication, cette personne avait été notamment appelée à parler de sa vie conjugale et de ses relations personnelles avec un tiers, après avoir été mise en condition et soumise à un véritable questionnaire soigneusement préparé et orienté. Par un arrêt du 7 octobre 1997, la chambre criminelle a, à nouveau, relevé que le délit n’est punissable que si le prévenu a eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

De même, la chambre criminelle a approuvé une cour d’appel qui, pour dire établi en tous ses éléments, y compris l’élément intentionnel, le délit d’atteinte à la vie privée, a retenu que les interceptions pratiquées de manière clandestine et irrégulière sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles avaient, par leur conception, leur objet et leur durée, nécessairement conduit les auteurs de ces écoutes à pénétrer dans l’intimité de la vie privée des personnes concernées et de leurs interlocuteurs.

II. Les conséquences d’ordre procédural de l’enregistrement d’une personne gardée à vue

A. Absence de consentement de l’auteur des paroles

S’agissant de cette seconde condition, l’enregistrement n’est constitutif, aux termes de la disposition précitée, que si la personne dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à cet enregistrement, alors que le consentement est présumé lorsque l’enregistrement a été accompli au vu et au su de la personne enregistrée sans qu’elle s’y soit opposée, tout en étant en mesure de le faire. De ce fait, soit l’enregistrement par le journaliste a lieu à l’insu de la personne gardée à vue, auquel cas l’absence de consentement est établie, ce qui permet la constitution de l’infraction.

Soit, à l’opposé, l’enregistrement par le journaliste a lieu au vu et au su de la personne gardée à vue. En pareille hypothèse, à suivre la chambre criminelle, le consentement de la personne fait défaut, car, bien que l’enregistrement n’ait pas été accompli à son insu, elle n’était pas en mesure de s’y opposer. Pareille solution est parfaitement cohérente et est aisément justifiable par la coercition attachée à la garde à vue. La personne gardée à vue ne peut, en effet, quitter les locaux de police ou de gendarmerie pour s’opposer à l’enregistrement.

Elle ne peut non plus intimer efficacement l’ordre au journaliste de cesser l’enregistrement étant donné qu’elle est privée de liberté, qu’elle est tenue à la disposition de l’officier de police judiciaire (OPJ) alors que la mesure dont elle fait l’objet est placée sous le contrôle du procureur de la République, ceci conformément aux articles 62-2 et suivants du Code de procédure pénale.

La situation de la personne gardée à vue est, à ce titre, totalement inverse à celle de l’OPJ filmé pendant l’exercice de ses missions qui peut, contrairement à cette dernière, s’opposer à la captation de ses paroles ou de son image, ce qui mettrait alors un obstacle à la constitution du délit de l’article 226-1 du Code pénal.

Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée apparaissant pleinement constitué par l’enregistrement, effectué par un journaliste, d’une personne gardée à vue, reste, en second lieu, posée la question de savoir si un tel journaliste peut, particulièrement si sa présence lors de la garde à vue a été autorisée par les représentants de l’autorité publique, invoquer avec succès un fait justificatif pour s’exonérer. La réponse apparaît négative au regard des deux faits justificatifs qui semblent les plus pertinents en la matière, en l’occurrence la liberté d’expression et le commandement de l’autorité légitime.

S’agissant du premier, le journaliste auteur de l’enregistrement de la garde à vue ne semble pas pouvoir s’appuyer sur l’information du public sur les enquêtes de police pour éviter le prononcé d’une condamnation.

Cette position se justifie aisément au regard de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, le 2 mars 2018, relativement aux limites à la liberté d’expression, qui découlent de l’article 11 du Code de procédure pénale et rendent illégitime la présence de journalistes lors des perquisitions, dans laquelle cette dernière disposition a été déclarée conforme à la Constitution. Or la garde à vue étant couverte, au même titre que les perquisitions, par le secret, l’article 11 du Code de procédure pénale doit, en la matière, l’emporter sur la liberté d’expression, liberté qui ne devrait donc pouvoir paralyser le jeu de l’article 226-1 du Code pénal.

S’agissant, du commandement de l’autorité légitime, l’autorisation qu’aurait reçue le journaliste de l’OPJ ou du procureur de la République de filmer une personne gardée à vue ne vaut pas fait justificatif.

Une autorisation ou une tolérance de l’autorité administrative n’est pas, en effet, un ordre, seul de nature à neutraliser l’article 226-1 du Code pénal. Pareille autorisation ou tolérance semble, par ailleurs, difficilement permettre de retenir l’erreur invincible sur le droit10, tant son illégalité apparaît manifeste aussi bien au regard de la position de la chambre criminelle, qu’au regard de celle du Conseil constitutionnel sur le secret de l’enquête.

B. Invocation de l’article 11 du Code pénal

Une fois acquis le caractère constitutif, au sens de l’article 226-1 du Code pénal, de l’enregistrement, par un journaliste, des paroles ou de l’image d’une personne placée en garde à vue, reste posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel enregistrement, de savoir s’il est de nature à permettre l’annulation de la garde à vue.

Dans l’absolu, une réponse positive devrait pouvoir être donnée à cette question, par référence aux solutions prétoriennes relatives à la présence de journalistes à l’occasion du déroulement des perquisitions dans le cadre de l’enquête de police ou de l’information judiciaire.

L’enregistrement, par un journaliste, du déroulement d’une garde à vue doit, en effet, et de la même manière que l’enregistrement du déroulement d’une perquisition, être regardé comme une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction de l’article 11 du Code de procédure pénale, qui permet, d’après la chambre criminelle, le prononcé de la nullité de l’acte de procédure considéré.

Par ailleurs, à transposer la solution issue de l’arrêt rendu le 9 janvier 2019 en matière de perquisitions, l’atteinte au secret de l’enquête de nature à justifier le prononcé de la nullité devrait pouvoir être caractérisée, qu’il y ait enregistrement ou non, par la seule et simple présence du journaliste à l’acte d’enquête, qu’il soit une perquisition ou une garde à vue, même si cette présence a été autorisée par l’autorité publique, sans qu’il importe qu’elle l’ait été par l’OPJ ou par le procureur de la République.

La question de la nature de la nullité ? Encore une fois, à suivre la jurisprudence rendue à propos des perquisitions, cette nullité devrait être une nullité d’ordre public, dispensant le demandeur de devoir rapporter la preuve d’un grief, dans la mesure où la violation du secret de l’enquête ou de l’instruction caractérisée par la présence ou les agissements du journaliste est regardée par la chambre criminelle comme portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne.

De la sorte, la personne qui a fait l’objet d’une garde à vue à laquelle ont assisté, avec l’autorisation de représentants de l’autorité publique, un ou plusieurs journalistes, apparaît bien fondée à demander, en invoquant une violation de l’article 11 du Code de procédure pénale, l’annulation de cette mesure, que les journalistes aient ou non procédé à un enregistrement. Et en cas d’enregistrement, à poursuivre les journalistes du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée, l’enregistrement des paroles ou de l’image d’une personne gardée à vue paraissant à la fois constitutive et difficilement justifiable.

Pour lire un article plus complet sur la protection de la vie privée des gardés à vie, cliquez 

SOURCES :

Par • internet-et-droit, Newsletter • • Tags: , , ,

1 2 3 4

# Nos catégories juridiques

# Poser une question en ligne

Si vous avez une question précise à poser au cabinet d’avocats, dont vous ne trouvez pas la réponse sur le site, posez votre question en ligne.
La question sera alors payante et le montant est de 150 euros TTC. Paiement sécurisé par Paypal ou Crédit Mutuel »

# Nos articles avocat Paris

© Murielle Cahen Cabinet d’avocats Paris 2026
Powered by WordPress • Themify WordPress Themes