La fiducie, d’origine romaine, est l’un des plus anciens contrats réels qui touchent à la fois à la gestion du patrimoine et à la garantie de créances. Au moyen-âge, la fiducie permettait aux croisés de faire gérer leurs biens pendant leur absence. La création de la fiducie en droit français semblait donc inévitable. 

De surcroît, la création de la fiducie peut être justifiée par plusieurs autres raisons. Une des raisons de la création de la fiducie, qui revient le plus, est la volonté de ne plus être en retard par rapport aux autres pays. 

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Force est de constater que le droit devient de plus en plus sujet à la concurrence et une bonne législation, quel que soit le domaine, semble bénéfique au niveau international, et surtout communautaire, pour les États. La création de la fiducie à aussi vu le jour grâce à des pressions politiques internationales telles que celles liées à la signature de la convention de La Haye du 1 juillet 1985, relative à la loi applicable au trust anglais. Nous avons là quelques raisons qui ont concouru à la création de la fiducie.

La fiducie demeure, néanmoins, un concept qui reste encore nouveau en France et qui n’a fait son entrée dans le Code civil qu’en 2007. Il s’agit d’une notion qui est empruntée au trust du droit anglo-saxon. Cependant, bien que cette notion soit incluse dans le Code civil, elle reste difficile à comprendre et à cerner, mais revêt pourtant une grande importance.

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En effet, la fiducie a fait son entrée à l’article 2011 du Code civil par la loi du 19 février 2007 (2007-211). Il s’agit d’isoler un droit de propriété qui grâce à la fiducie ne fait plus vraiment partie du patrimoine du constituant. Le fiduciaire est responsable sur son propre patrimoine des fautes qu’il commet dans la gestion du bien.

La fiducie, qu’elle soit établie par la loi ou par un contrat, peut être utilisée à des fins de gestion (« fiducie-gestion » ), en externalisation par exemple l’assainissement d’une partie d’une entreprise sans le faire figurer aux comptes annuels de celle-ci, ou de sûreté (fiducie-sûreté) pour garantir une dette en mettant un bien en gage au profit du créancier. En revanche, la « fiducie-libéralité » est interdite. Tout contrat de fiducie procédant d’une intention libérale au profit du bénéficiaire est nul et cette nullité est d’ordre public.

Néanmoins, la méfiance des dérives possibles de cette institution est telle, que Bercy et la Chancellerie se sont opposés à l’élargissement de la fiducie aux particuliers. Ainsi, la loi du 19 février 2007 ne concerne que les entreprises acquittant l’impôt sur les sociétés.

Ainsi, il en découle que les droits du constituant au titre de la fiducie ne peuvent être cédés à titre gratuit ou onéreux à des personnes autres que des personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés.

Il convient de noter que, seuls les établissements de crédit, le Trésor public, la Banque de France, la Poste, l’institut d’émission des DOM, l’institut d’émission d’outre-mer et la Caisse des Dépôts et consignations, les entreprises d’investissement ainsi que les entreprises d’assurance peuvent avoir la qualité de fiduciaire. Le constituant ou le fiduciaire d’un contrat de fiducie peuvent également en être les bénéficiaires. En outre, le constituant a la possibilité de désigner un tiers chargé de la préservation de ses intérêts lors de l’exécution du contrat. Ce tiers peut alors disposer des pouvoirs accordés par la loi au constituant.

La validité d’un contrat de fiducie nécessite la détermination des éléments suivants:

– les biens transférés (ils doivent au moins être déterminables)

– la durée du transfert (maximum 33 ans à compter de la signature)

– l’identité du ou des constituant(s), fiduciaires (s) et bénéficiaire(s)

– la mission du ou des fiduciaires et l’étendue des pouvoirs d’administration et de disposition.

Enfin, le contrat doit être enregistré dans un délai d’un mois à compter de sa date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si celui-ci n’est pas domicilié en France.

Il est indéniable que la fiducie a été critiquée dès le début de sa mise en œuvre. Cela a poussé le législateur à l’améliorer et simplifier sa mise en œuvre. Chose qui a été faite par la réforme du 4 aout 2008 née de la loi n° 2008-776. Les dernières réformes en date de la fiducie ont été réalisées par loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises qui habilite le gouvernement à réformer le droit des sûretés par voie d’ordonnance, et ce, aux termes de l’article 60. Ce dernier dispose dans son point 10 que l’objectif en la matière est d’« assouplir les règles relatives à la constitution et à la réalisation de la fiducie-sûreté ». Ainsi, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 est venue simplifier le formalisme quant à la constitution de la fiducie sûreté.