protection des données personnelles

LES RISQUES JURIDIQUES DES LOGICIELS DE RECONNAISSANCE FACIALE

Aujourd’hui, les logiciels de reconnaissance faciale gagnent en performance et en fiabilité. Les plus avancés peuvent ainsi travailler avec des images de basse qualité telles que celles fournies par les caméras de vidéosurveillance. De plus en plus présente dans nos vies, cette technologie génère des inquiétudes et pose de véritables problèmes d’atteinte à la vie privée.

Dès leur avènement aux années 1990, les logiciels de biométrie sont devenus de plus en plus performants notamment en termes de rapidité de traitement et de fiabilité. Comment fonctionne ce procédé ? Le visage est capturé à l’aide de n’importe quel capteur, caméra ou appareil photo, et l’image est ensuite traitée par un logiciel qui repère en général la position des yeux pour procéder à un alignement.

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Grâce à mécanisme, le logiciel fait un relevé des différents points caractéristiques du visage (nez, sourcils, écartement des yeux, etc.). Ensuite, ces informations sont codées sous forme de fichier, le gabarit, dans lequel s’effectueront les recherches. Il est ensuite possible de repérer les similitudes entre les captures de visage et les gabarits présents en base de données.

Ce procédé était utilisé par la police grâce à la technique du bertillonnage, et ce, avant même de la naissance de la technologie. Il s’agit d’une technique criminalistique mise au point par Alphonse Bertillon en 1879 et reposant sur l’analyse biométrique accompagnée de photographies de face et de profil. Le principe était de réaliser des mesures sur les criminels, de noter entre autres l’écartement entre les yeux, la taille du visage, les oreilles… afin de réaliser un fichier d’identification permettant de les reconnaître plus facilement en cas de nouvelle arrestation.

Désormais, les technologies utilisent les mêmes techniques grâce à un algorithme qui permet de comparer un visage à une photo de sa base de données. Jugées peu fiables à l’époque, elles permettent dorénavant un taux de rejet de plus en plus faible. Les réseaux sociaux ont profondément contribué à cette évolution et tous les géants technologiques se sont approprié ce savoir-faire d’identification des visages. Le logiciel d’Apple « iphoto », l’application « Picassa » et le réseau social Facebook utilisent tous ce système de reconnaissance faciale.

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Le paradoxe de Facebook résulte dans le fait que ce sont les utilisateurs eux-mêmes qui abreuvent chaque jour le réseau de centaines de millions de photographies. Selon ce dernier, 100 millions de noms sont mis en légende sous des visages quotidiennement.

Ce processus permet, dès lors, au réseau de posséder de précieuses informations sur ses utilisateurs, notamment concernant ses données personnelles, sur lesquelles les « géants du net » basent leur système économique.

Il convient de préciser que ces utilisations par les entreprises privées de la reconnaissance faciale ne font pas figure de seuls exemples : récemment, certaines villes chinoises se dotaient de cette technologie à des fins de fluidité du trafic.

Ainsi, quand la ville de Shenzhen affiche aux coins des carrefours de grands panneaux analysant les visages des passants, la mégalopole de Shanghaï inflige des contraventions aux personnes qui traversent « au rouge », leur visage placardé sur les écrans des arrêts de bus du quartier grâce à une capture via reconnaissance faciale.

Ces pratiques, toutefois, induisent de possibles dérives bien évidentes, à la limite des romans de science-fiction et du Big Brother de George Orwell…

Le tribunal administratif de Marseille, dans une décision rendue le 27 février 2020, avait annulé la délibération du conseil régional de Provence-Alpes-Côte d’Azur qui consistait à lancer à titre expérimental un dispositif de reconnaissance faciale dans deux lycées.

En l’espèce, lors d’une réunion datant du 14 décembre 2018, ce conseil avait délibéré en vue de lancer cette expérimentation qui visait à assurer le contrôle de l’accès au lycée des lycéens que le système identifiera. En outre, ce dispositif de reconnaissance faciale devait permettre de suivre la trajectoire de non seulement les lycéens, mais également les visiteurs occasionnels que le système ne pourrait pas identifier.

Le tribunal administratif a donc considéré que cette expérimentation portait atteinte aux dispositions du Règlement général sur la protection des données (RGPD). En effet, le tribunal administratif de Marseille s’est aligné sur la position de la CNIL qui avait considéré que cette expérimentation particulière était « contraire aux principes fondamentaux de proportionnalité et de minimisation des données issues du RGPD ». (1)

Quid des craintes sur le respect de la vie privée, sur la possibilité que la police utilise ce système pour mener des enquêtes illégales ou pour que des gens malintentionnés s’en servent à mauvais escient ? Ces inquiétudes sont non seulement légitimes, mais laissent également penser à quel point cette technique nécessite un encadrement pour éviter les dérives.

Il convient, dès lors, de se pencher sur les risques d’atteinte à la vie privée liés aux logiciels biométriques (I), pour envisager un cadre efficace face aux éventuelles dérives (II).

I- Logiciels biométriques et risques d’atteinte à la vie privée

A) Le droit à l’image

Ces techniques permettent de transformer les visages en données électroniques qu’il est désormais possible de regrouper, d’analyser et de classer. Or, ces données sont sensibles et précieuses, car elles sont une caractéristique de notre corps et un élément de notre identité.

Il est incontestable que certaines utilisations de la reconnaissance faciale sont bénéfiques notamment en ce qui concerne l’authentification des employés autorisés à avoir accès à une centrale nucléaire ou la lutte contre la fraude visant les individus qui présentent des demandes de passeport sous différents noms.

Ceci étant, la reconnaissance faciale a également des répercussions sur le respect de notre vie privée et certains auteurs estiment que cette technologie signe la fin de l’anonymat. La base de données d’images de Facebook est certainement la plus importante au monde.

Sur ce réseau planétaire, l’utilisateur a notamment la possibilité de « taguer » une photographie pour y associer un nom et un profil. En 2011, Facebook lance un système de rconnaissance faciale qui permet, à partir d’un nom, de retrouver sur le réseau et le web, toutes les images représentant la personne.

En septembre 2012, ce système a été abandonné par Facebook pour l’Europe à la suite d’une série de plaintes déposées par un étudiant autrichien, Max Schrems, devant l’autorité irlandaise chargée de la protection des données privées.

Parmi les projets en développement, Facebook va frapper fort avec son programme de recherche DeepFace qui sera dévoilé en détail à la fin du mois de juin. La société qui possède 250 milliards de photos personnelles pourra bientôt identifier tout un chacun avec son système de reconnaissance faciale. Ce système ne devrait pas être destiné aux utilisateurs.

Récemment, le 2 novembre 2021, le vice-président de l’intelligence artificielle auprès de Meta (Facebook) avait annoncé l’abandon de la reconnaissance faciale pour ses applications et la suppression des données biométriques pour plus d’un milliard de personnes. En effet, Facebook prévoit de supprimer, d’ici décembre 2021, plus d’un milliard de modèles de reconnaissance faciale. Néanmoins, Meta n’éliminera pas son programme DeepFace. (3)

B) Utilisation des données personnelles et sécurisation des données

La question de la sécurisation des données en ligne se pose à ce stade. L’application Snapchat, prisée par les jeunes, car elle promet l’autodestruction des photos partagées en quelques secondes, a admis de graves failles. Accusée d’avoir récolté les carnets d’adresses des utilisateurs sans leur consentement et de les avoir trompés sur la disparition des fichiers échangés, l’application Snapchat qui n’avait pas sécurisé sa base d’utilisateurs a été victime de pirates qui ont pu récupérer noms et numéros.

Une application actuellement en deuxième période d’essai nommée NameTag fonctionne sur les Google Glass et permet de scanner n’importe quelle personne dans la rue puis de l’envoyer vers les serveurs de FacialNetwork afin de dresser une comparaison avec une base de données contenant pour le moment 2,5 millions de portraits.

C’est après une analyse par le logiciel, le nom de la personne est présenté avec la possibilité de consulter les informations rendues publiques sur divers réseaux sociaux communautaires tels que Facebook, Twitter, Linkedln ou Instagram. La société dispose également de 450 000 fiches issues de la base américaine des agresseurs sexuels et autres criminels. Pour ses lunettes, Google a strictement interdit les applications de reconnaissance faciale reconnaissant la violation de la vie privée.

En ce qui concerne de police judiciaire, les avancées permises par ces logiciels sont certaines. En 2012, le FBI avait investi un milliard de dollars dans ce qui devait être un « programme d’identification de nouveau générateur » permettant de constituer une base de données nationale photographique des criminels puis quelques informations concernant leurs données biométriques.

Auparavant, les défenseurs de la vie privée s’inquiétaient déjà que des personnes au casier vierge et non suspectes puissent figurer dans ce fichier et se retrouver surveillées. Cette crainte semble aujourd’hui se justifier d’après des documents récupérés par la Fondation Electronic Frontier, une ONG à but non lucratif, selon lesquels 4,3 millions de clichés ont été récupérés sans aucune implication criminelle ou enquête en cours.

Il est possible d’imaginer plusieurs situations : celle dans laquelle un innocent se retrouve au cœur d’une enquête criminelle, mais aussi celle où la technologie est utilisée à mauvais escient pour atteindre d’autres objectifs visés par les pouvoirs publics notamment pour réprimer la dissidence. La protection des données biométriques et leur vulnérabilité au piratage et aux utilisations malveillantes suscitent des inquiétudes.

La reconnaissance faciale est encadrée par la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978. Mais en 2018 un nouveau règlement européen est entré en vigueur mettant en place de nouvelles règles dans ce domaine.

Ce texte européen n’est autre que le règlement général sur la protection des données adoptée par le parlement européen en avril 2016 et entrée en vigueur le 25 mai 2018. Selon ce nouveau texte, les données biométriques doivent être considérées comme des données sensibles. Or il s’avère que ce règlement interdit le traitement des données sensibles à l’article 9.1. En principe la reconnaissance faciale est donc interdite par ce texte.

Le droit français a été adapté à ce nouveau texte européen par le biais de la loi du 20 juin 2018 qui a substantiellement modifié la loi informatique et liberté tout en faisant usage des marges de manœuvre accordées aux États membres par le RGPD. Ensuite, l’ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018 est intervenue afin de réécrire et de remettre en cohérence la loi du 6 janvier 1978 ainsi que d’autres lois françaises qui traitent de la protection des données.

Cette législation, cependant, comporte également beaucoup d’exceptions à ce principe. La reconnaissance faciale peut être autorisée sur les personnes qui consentent à son utilisation. L’État peut lui aussi recourir à un système de reconnaissance faciale lorsque l’intérêt public est en jeu. Mais il faut pour cela respecter une certaine procédure.

Cette procédure se résume au dépôt d’un décret devant le Conseil d’État ainsi que la sollicitation de l’avis de la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés). Le procédé est également autorisé s’il utilise des données à caractère personnelles, mais qui sont rendues publiques par la personne concernée. Si la technologie de reconnaissance faciale est intégrée dans un système comme un téléphone ou un ordinateur alors son utilisation peut aussi être autorisée.

II- La nécessité d’un encadrement afin d’éviter les dérives

A) Le contrôle de la CNIL en France

Conformément à une étude effectuée à la demande de la CNIL par TNS Sofres, les technologies de reconnaissance faciale qui permettent d’associer automatiquement un nom suscitent des inquiétudes pour 41 % des participants, malgré une faible utilisation pour le moment (12 % des internautes). La CNIL est chargée d’encadrer les pratiques liées à la biométrie faciale.

Un cadre légal s’impose face à cette technologie. À moins d’avoir nommé un correspondant Informatique et Liberté (CIL), une déclaration auprès de la CNIL est nécessaire en cas d’usage de vidéosurveillance.

S’agissant des usages privés, la CNIL a surtout un rôle d’information générale et d’éducation des internautes quant à leur utilisation des réseaux sociaux. Elle a émis plusieurs recommandations dans certains articles de son site afin de sensibiliser les citoyens sur ces pratiques et d’éviter les dérives.

En France, la reconnaissance faciale appliquée à la sécurisation des accès dans les entreprises ou dans les lieux publics est soumise à l’autorisation de la CNIL. Si l’application est mise en œuvre pour le compte de l’État, il faut un décret en Conseil d’État après un avis préalable de la commission. Au contraire, si l’application biométrique est limitée à un usage exclusivement personnel, elle ne sera pas soumise à la loi informatique et liberté (exemple : reconnaissance faciale qui sécurise l’accès aux ordinateurs domestiques, à un Smartphone).

Alors qu’en France, la surveillance globale est un concept toujours lointain, il existe à New York des caméras installées dans la ville qui permettent d’observer les citoyens et de pouvoir effectuer une analyse biométrique de leur visage afin de le comparer à une base de données dans un but de protection contre le terrorisme.

L’idée consiste à ce que les autorités puissent identifier toute personne marchant dans la rue est inquiétante et attentatoire à la vie privée. La législation devra sûrement s’adapter avec l’arrivée de ces nouvelles technologies telles que les lunettes connectées ou encore les drones .

La CNIL n’est donc pas opposée par principe à l’utilisation de la reconnaissance faciale, mais elle réclame que son utilisation s’accompagne d’une prise de conscience sur les dangers potentiels que pourrait représenter cette technologie.

A cet égard, en septembre 2018 elle avait appelé à la tenue d’un débat démocratique sur le sujet. Ce débat devait déboucher sur l’instauration de gardes fous pour préserver la sécurité des citoyens et empêcher que cet outil ne soit utilisé à mauvais escient. Elle demandait ainsi de trouver « un juste équilibre entre les impératifs de sécurisation notamment des espaces publics et la préservation des droits et libertés de chacun ».

Dans ce but, la CNIL a apporté, le 7 novembre 2019, une première contribution de méthode à ce débat et qui poursuit les quatre objectifs suivants :

  • La présentation technique de ce qu’est la reconnaissance faciale et à quoi elle sert.
  • La mise en lumière des risques technologiques, éthiques, sociétaux, liés à cette technologie.
  • Le rappel du cadre s’imposant aux dispositifs de reconnaissance faciale et à leurs expérimentations.
  • La précision du rôle de la CNIL dans l’éventuel déploiement de nouveaux dispositifs de reconnaissance faciale à titre expérimental. (2)

La CNIL a imposé, dans ce contexte, certaines exigences en matière de reconnaissance faciale pour concrétiser cet objectif. Elle tient donc à ce que les risques technologiques, éthiques et sociétaux que cette technologie comporte soient mis en lumière.

Elle demande en particulier aux acteurs ayant une activité dans le domaine de faire en sorte que son utilisation se fasse en toute transparence. Toutefois les risques liés à cette technologie sont si importants que la CNIL distingue entre ceux qui ne sont pas acceptables, car ils auraient des conséquences beaucoup trop importantes dans une société démocratique et ceux qui peuvent être assumés moyennant des garanties appropriées.

Elle exige de ce fait une étude d’impact avant toute utilisation de la reconnaissance faciale pour évaluer les dommages qu’elle pourrait causer. S’ils sont trop importants ou s’il n’existe aucun moyen pour s’assurer que les principes démocratiques seront préservés alors l’emploi de ce dispositif ne sera pas autorisé. Elle préconise donc une étude au cas par cas.

Selon la commission le respect des personnes doit être placé au cœur des systèmes utilisant la reconnaissance faciale. La CNIL réclame donc que les entreprises mettant cette technologie à disposition du public respectent les règles édictées par le RGPD notamment le recueil du consentement et la garantie du contrôle des données.

Récemment, la Présidente de la CNIL a adressé, le 18 février 2021, un avertissement à un club sportif en matière de reconnaissance faciale. Le club sportif en question envisageait de recourir à un système de reconnaissance faciale dans le but d’identifier automatiquement les personnes qui font l’objet d’une interdiction commerciale de stade.

En effet, en l’absence d’une disposition législative ou réglementaire spéciale, la mise en œuvre de ce dispositif de reconnaissance faciale par ce club sportif à des fins de « lutte antiterroriste » est considérée comme illicite. Ainsi, ce projet a été considéré par la CNIL comme non conforme au RGPD et à la loi informatique et liberté.

B) Rebondissements à l’échelle internationale

Dans de nombreux pays, des réflexions sur le sujet ont été menées. En mars 2012, le Groupe de travail « Article 29 sur la protection des données de l’Union européenne » a exprimé son opinion concernant la reconnaissance faciale dans les services en ligne et mobiles en vue d’une réflexion sur le cadre juridique approprié et de la formulation de recommandations. Ce groupe de travail mentionne l’absence de consentement, les mesures de sécurité insuffisantes et le fait que ces technologies pourraient sonner le glas de l’anonymat.

Il convient de rappeler qu’en avril 2012, le groupe de travail a rendu publique une opinion qui indique qu’il faut obtenir le consentement de l’intéressé pour stocker et utiliser des données biométriques. De ce fait, Facebook a été contraint de désactiver son système de reconnaissance faciale qui contrevenait aux lois sur la protection des données de l’UE et à supprimer les photos qu’il avait recueillies en Allemagne.

En outre, un avis commun sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur l’intelligence artificielle a été rendu le 21 juin 2021. Dans cet avis, la CNIL européenne (European Data Protection Board) et l’European Data Protection Supervisor (EDPS) affirment leur volonté de vouloir interdire les outils de reconnaissance faciale dans l’espace public.

Andrea Jelinek, la présidente du comité européen de la protection des données, et Wojciech Wiewiórowski, CEPD ont déclaré que : « le déploiement de l’identification biométrique à distance dans les espaces accessibles au public signifie la fin de l’anonymat dans ces lieux. Les applications comme la reconnaissance faciale en direct interfèrent avec les droits et libertés fondamentaux dans une telle mesure qu’elles pourraient remettre en cause l’essence même de ces droits et libertés ». (5)

Également intéressée par ces questions, La Federal Trade Commission a rendu publiques des pratiques exemplaires (autorisation des clients) à l’intention des entreprises ayant recours aux technologies de détection des visages. D’ailleurs aux États-Unis, la reconnaissance faciale gagne de plus en plus de terrain. L’organisme d’audit du Congrès des États-Unis (Government Accountability Office (GAO)) a publié, le 24 août, un rapport selon parmi 24 agences interrogées, dix envisagent d’intensifier leur utilisation de la reconnaissance faciale d’ici 2023. (4)

En conclusion, il est incontestable que la reconnaissance faciale confère une nouvelle dimension à la surveillance du fait qu’elle permet d’identifier les individus beaucoup plus rapidement et aisément. Elle constitue l’un des enjeux majeurs de ces prochaines années face au développement de ces nouvelles technologies et d’autant plus avec l’arrivée de la géolocalisation.

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Sources :

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Contrat de cession du droit à l’image

L’autorisation par laquelle une personne en autorise une autre à exploiter son image est appelée cession de droit à l’image. La loi et les tribunaux protègent le droit exclusif de chacun sur sa propre image et sur l’utilisation qui peut en être faite. Ce type de cession est très courant dans l’univers de la mode ou des médias.
Existe-t-il des règles spéciales régissant ce type de cession ?

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En France, le droit à l’image est protégé par le biais des droits de la personnalité.
Les droits de la personnalité assurent à l’individu la protection des attributs de la personnalité et garantissent son intégrité morale.
Plusieurs textes assurent leur protection, c’est le cas de l’article 12 de la DUDH et de l’article 9 ou 16 du Code Civil.
Ces droits sont des droits extrapatrimoniaux, c’est-à-dire qu’ils sont reconnus à toute personne du simple fait qu’elles existent. Contrairement aux droits patrimoniaux, les droits extrapatrimoniaux sont situés en dehors du patrimoine de l’individu. Ils sont, dès lors, absolus, intransmissibles, imprescriptibles et insaisissables.

À l’origine, le droit à l’image va être consacré grâce au droit au respect de la vie privée consacré à l’Article 9 du code civil.

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 » Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé.  »

Toute personne physique a le droit de disposer de son image, quelle que soit la nature du support de publication ou de diffusion de l’image.
Néanmoins, ce droit n’est n’a jamais été reconnu expressément par le législateur. Il n’existe que dans son rapport avec la vie privée et n’est donc pas un droit absolu.
Le droit au respect de la vie privée permet une protection contre toute intervention arbitraire dans l’intimité d’une personne. La protection conférée par ce texte est quasiment sans limites. En effet, la notion de  » vie privée  » est extensive et évolue au gré de nouvelles mœurs et technologies.
Ainsi, le droit à l’image devient, au fil du temps, un droit autonome et distinct du droit au respect de la vie privée, même si protégé sur le même fondement.

Contrairement aux autres droits de la personnalité, droits extrapatrimoniaux, le droit à l’image est mixte.
Intimement lié à l’individu, il est extrapatrimonial, et pouvant faire l’objet d’exploitation commerciale, il est patrimonial. Cette double nature affecte la portée de sa protection.

En effet, toute personne peut transférer le droit qu’elle a sur son image à un tiers dans le cadre d’un contrat de cession de droit à l’image.

Ainsi, il est nécessaire de se demander quelles règles sont applicables aux contrats de cession de droit à l’image.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a répondu à cette question dans un arrêt du 07 octobre 2015.

En l’espèce, un mannequin avait signé un contrat par lequel elle consentait à céder son droit à l’image à une société spécialisée dans le commerce de l’habillement.
Aux termes du contrat, le mannequin accordait un droit d’exploitation de son image dans une vidéo promotionnelle de la marque de la société  » de façon définitive et irrévocable, et ce, sans aucune limitation de durée et aucune restriction de territoire, le droit d’utiliser son image provenant exclusivement des prises de vues issues du tournage « .
La vidéo a été diffusée sur tous les réseaux (câblés et internet) à des fins commerciales, comme prévu dans le contrat.

Dès lors, les juges ont dû déterminer si le contrat de cession du droit à l’image relevait du droit commun des contrats ou à des règles spécifiques.

Toutefois concernant les conditions de délimitation territoriale, le 14 mai 2020, le tribunal judiciaire de Nanterre a consacré un principe d’unité du préjudice en cas de communications papier et en ligne, concomitantes. Il n’existe pas de préjudices distincts, bien que la communication en ligne ait touché un public différent de celui de la communication papier. Le tribunal considère que l’unité de temps et de lieu a joué à une aggravation d’un préjudice unique.

La doctrine s’était en effet demandée s’il était possible de rapprocher le régime particulier de la cession de droit d’auteur à celle du droit de l’image.
En droit de la propriété intellectuelle, la cession de droits est subordonnée à une obligation de circonscrire très précisément dans le temps et l’espace son étendue.

Cependant, la jurisprudence avait écarté, à de nombreuses reprises, la subordination de la validité des contrats de cession de droit à l’image à l’obligation de limitation territoriale ainsi qu’à celle d’énumération précise des usages fait de l’image.
Ces décisions prouvent l’existence d’un traitement juridique distinct entre la cession de droit d’auteur et celle de droit à l’image.

En outre, d’après l’article 9, seul article applicable en la matière, toute personne physique a le droit de disposer de son image, quelle que soit la nature du support de publication ou de diffusion de l’image. Ainsi, la cession de l’image relève de la liberté contractuelle et donc du croit commun des contrats. Le droit à l’image ne peut donc être assimilé au droit d’auteur qui lui est régi par le Code de la Propriété Intellectuelle.
Dès lors, tout contrat de cession d’image sera apprécié au regard des règles contractuelles de droit commun.

En droit commun des contrats sont prohibés les engagements perpétuels. En d’autres termes, tout contrat instituant une durée d’engagement ad vitam aeternam est nul.
Cette prohibition n’entraîne pas, en revanche, l’interdiction de prévoir une durée contractuelle indéfinie.
En effet, les contrats prévoyant une telle durée sont qualifiés de contrats à durée indéterminée.
En l’espèce, le contrat était signé « sans aucune limitation de durée « .

C’est sur ce fondement que le TGI de Paris a considéré valable la résiliation du contrat liant le mannequin à la société spécialisée dans le commerce d’habillement.
Tout contrat à durée indéterminée peut être résilié à tout moment de façon unilatérale.

« du fait de l’absence de terme prévu pour l’autorisation donnée d’utiliser et d’exploiter son image, ce contrat doit s’interpréter comme un contrat à durée indéterminée dont la résiliation est offerte aux deux parties. »

Le contrat de cession de droit à l’image est donc soumis au droit commun des contrats.

S’agissant du point de départ de la durée de la cession du droit à l’image, ce dernier à fait l’objet d’un contentieux, le 16 novembre 2018. En l’espèce, une mannequin avait tourné un film publicitaire, encadré par un contrat de cession du droit à l’image. Or le contrat limitait l’autorisation d’exploitation de l’image, à une durée de 2ans. Or 3 ans plus tard, le film publicitaire est toujours exploité par la société. Le contrat ne prévoyant pas de point de départ à l’exploitation des droits, ce dernier fut laissé à l’appréciation du juge, qui a considéré que le point de départ débutait à la signature du contrat et non à la première diffusion du film publicitaire. Le juge en a conclu, que la durée d’exploitation de 2ans était terminée et que la société avait alors violé l’article 9 du Code civil.

Dans cette même décision, le juge a déclaré que, le droit à l’image est un droit exclusif dont dispose la mannequin, et que même si son visage est flouté sur le film, le reste du corps est visible et est donc un attribut du droit à l’image.

Enfin, dans une décision du 10 septembre 2018, la cour d’appel de Versailles a précisé qu’une violation du droit à l’image ne constituait pas une atteinte à la vie privée. La cour n’a pas retenu d’atteinte à la vie privée en l’espèce, car la personne concernée était de notoriété publique et qu’elle avait elle-même annoncé sa venue à l’événement où elle a été photographiée. L’atteinte à la vie privée ne se déduit donc pas forcément d’une atteinte à son droit à l’image.

Pour voir l’article sur la protection du droit à l’image en version plus complète, cliquez

SOURCES

http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=4752
Tribunal judiciaire de Nanterre, pôle civil, 1ère ch., jugement du 14 mai 2020
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-nanterre-pole-civil-1ere-ch-jugement-du-14-mai-2020/
TGI de Paris, ordonnance de référé du 16 novembre 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-ordonnance-de-refere-du-16-novembre-2018/
Cour d’appel de Versailles, 1ère ch. – 1ère sec., arrêt du 29 juin 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-versailles-1ere-ch-1ere-sec-arret-du-29-juin-2018/

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Protection de la vie privée des gardés à vue

La conscience d’être enregistré ou photographié, doublée de l’absence d’opposition à cette captation de la part de l’intéressé, sera seule à même de faire jouer la présomption de consentement.

Les conditions d’application de cette dernière apparaissent donc particulièrement contraignantes puisqu’elles obligent l’auteur de la captation des paroles ou de l’image à vérifier que les personnes enregistrées ou photographiées n’ont opposé aucun refus.

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En revanche, lorsqu’ils peuvent prouver que celle-ci, consciente de la captation ne s’y est pas opposée, alors la présomption apparaît irréfragable et la prétendue victime ne pourra pas la contester.

C’est ainsi à bon droit qu’une cour d’appel a dit non constitués les faits d’atteinte à l’intimité de la vie privée par captation de paroles, reprochés à des journalistes ayant suivi les activités des membres du GIR pendant plusieurs mois, sur autorisation du ministère de l’Intérieur, dès lors que la durée et les conditions du tournage, ne permettaient pas de considérer que les propos litigieux avaient été enregistrés sans le consentement de l’officier de police judiciaire filmé, dont la demande tendant à voir dissimuler son visage, n’établissait pas qu’il souhaitait également voir sa voix déformée.

 

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La chambre criminelle a, en revanche, approuvé les juges d’appel d’avoir jugé que l’absence de consentement de la victime d’une atteinte à la vie privée d’être photographiée se déduit de la « volonté manifeste de ce dernier d’échapper aux photographes en se dissimulant le visage de sa main » et du fait qu’il ait recherché « un stratagème pour sortir discrètement de l’hôtel » et ait quitté cet établissement par la sortie de service.

Elle a de même considéré que, le consentement ne saurait être présumé lorsque les images de la partie civile nue ont été captées et réalisées à son insu par le prévenu lors de conversations par un réseau de communication en ligne ; l’utilisation d’un logiciel de communication en ligne, qui est un moyen de communication audiovisuel sans fixation ou enregistrement automatique des images, n’implique pas nécessairement que les clichés litigieux, pris par le prévenu au moyen de son téléphone portable ont été réalisés au vu et au su de la personne photographiée, sans qu’elle s’y soit opposée.

 

I. Caractéristiques de l’atteinte à la vie privée résultant de l’enregistrement d’une garde à vue

Selon l’article 9 du Code civil, « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ».

A. Éléments matériels

L’article 226-1, 1 ° du Code pénal vise la captation, l’enregistrement et la transmission de paroles, par des moyens techniques appropriés.

  • Paroles

Par parole, il faut entendre toute expression d’une pensée manifestée en un langage articulé ou même en des gestes pour des sourds-muets. Ce n’est pas la voix qui est protégée, ni même les sons proférés ou exprimés, comme la musique créée par un compositeur, les cris ou les bruits quelconques. La protection légale concerne les propos tenus, quelle que soit la langue utilisée.

 Peu importe que les propos soient inaudibles : l’article 226-1, 1 ° pourra trouver à s’appliquer.

  • Captation

L’article 226-1, 1 ° vise, en premier lieu, la captation clandestine de paroles, qu’elle s’accompagne ou non de l’enregistrement des propos tenus. Le texte ne distingue pas, en effet, selon que les paroles sont échangées directement ou par l’intermédiaire d’un appareil, qu’il s’agisse d’un téléphone ou de tout autre mode de communication partiellement ou exclusivement audio (ex. : audio ou visioconférence).

Ainsi est punissable l’écoute clandestine à l’aide de stéthoscopes très sensibles appliqués sur la cloison pour surprendre les propos tenus dans la pièce voisine, de mini-micros dissimulés dans la pièce elle-même.

A été déclaré coupable d’atteinte à l’intimité de la vie privée, le directeur d’une entreprise qui, au moyen d’un interphone installé dans le local servant de cantine aux employées, avait écouté les conversations de celles-ci réunies en ces lieux à l’occasion du déjeuner, alors que ces conversations étaient relatives non seulement à la vie professionnelle, mais aussi à l’intimité de la vie privée de différentes personnes (T. corr. St-Étienne, 19 avr. 1977 : D. 1978, p. 123, note R. Lindon).

  • Enregistrement

L’article 226-1, 1 ° vise, en deuxième lieu, l’enregistrement clandestin de paroles.

Seul l’enregistrement de paroles prononcées par une personne est réprimé. Ainsi, il a été jugé, sous l’empire de l’ancien article 368 du Code pénal, que la pose, sur la ligne téléphonique du plaignant et à sa demande, d’un appareil enregistrant le numéro de l’abonné appelant, ainsi que la date et l’heure de l’appel, ne constituait pas une infraction à l’article précité.

Il a de même été jugé que les enregistrements d’appels téléphoniques anonymes et réitérés, à la diligence du destinataire, afin de permettre l’identification de l’auteur, ne présentaient pas le caractère d’une atteinte à l’intimité de la vie privée de l’auteur desdits appels.

L’article 226-1, 1 °, comme l’ancien article 368, sanctionne le fait d’enregistrer, au moyen d’un appareil quelconque, des paroles prononcées à titre privé par une personne, sans le consentement de celle-ci, et ce quels que soient les résultats techniques de l’enregistrement, les propos enregistrés seraient-ils inaudibles.

A été déclaré coupable d’atteinte à la vie privée un employeur qui avait dissimulé un magnétophone à déclenchement vocal dans le faux plafond du bureau occupé par deux de ses employés.

De même a été retenue la culpabilité d’une pharmacienne qui, devant subir une période d’hospitalisation, avait fait installer clandestinement dans son officine un dispositif permettant d’écouter et d’enregistrer les conversations tenues dans cette officine, confiée à la direction d’une gérante, l’installateur de l’appareil étant déclaré auteur du délit et la pharmacienne complice de ce délit.

Il a été jugé que le délit d’atteinte à la vie privée était caractérisé dans le cas où, à la suite d’une ordonnance de non-conciliation entre des époux, il avait été constaté que deux lignes téléphoniques desservant l’appartement de l’épouse étaient dérivées vers celui occupé par le mari dans un autre immeuble, celui-ci ayant reconnu avoir fait placer du matériel d’écoute et avoir procédé à des enregistrements.

B. Élément intentionnel

Aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, il n’y a point de délit sans intention de le commettre. Il en est ainsi du délit de l’article 226-1, 1 °, qui précise que celui-ci doit avoir été commis “volontairement”. Aucun dol spécial n’est cependant requis. Mais il ne suffit pas que l’auteur ait agi avec la conscience qu’il se livrait à un acte illicite ; il faut aussi qu’il ait eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

Cet élément intentionnel avait été souligné par la Cour de cassation (Cass. crim., 3 mars 1982 : Bull. crim. 1982, n° 68 ; D. 1982, jurispr. p. 579, note Lindon) qui a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt ayant constaté que les propos téléphoniques tenus par une personne dans un lieu privé avaient été enregistrés à son insu et qu’au cours de la communication, cette personne avait été notamment appelée à parler de sa vie conjugale et de ses relations personnelles avec un tiers, après avoir été mise en condition et soumise à un véritable questionnaire soigneusement préparé et orienté. Par un arrêt du 7 octobre 1997, la chambre criminelle a, à nouveau, relevé que le délit n’est punissable que si le prévenu a eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

De même, la chambre criminelle a approuvé une cour d’appel qui, pour dire établi en tous ses éléments, y compris l’élément intentionnel, le délit d’atteinte à la vie privée, a retenu que les interceptions pratiquées de manière clandestine et irrégulière sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles avaient, par leur conception, leur objet et leur durée, nécessairement conduit les auteurs de ces écoutes à pénétrer dans l’intimité de la vie privée des personnes concernées et de leurs interlocuteurs.

II. Les conséquences d’ordre procédural de l’enregistrement d’une personne gardée à vue

A. Absence de consentement de l’auteur des paroles

S’agissant de cette seconde condition, l’enregistrement n’est constitutif, aux termes de la disposition précitée, que si la personne dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à cet enregistrement, alors que le consentement est présumé lorsque l’enregistrement a été accompli au vu et au su de la personne enregistrée sans qu’elle s’y soit opposée, tout en étant en mesure de le faire. De ce fait, soit l’enregistrement par le journaliste a lieu à l’insu de la personne gardée à vue, auquel cas l’absence de consentement est établie, ce qui permet la constitution de l’infraction.

Soit, à l’opposé, l’enregistrement par le journaliste a lieu au vu et au su de la personne gardée à vue. En pareille hypothèse, à suivre la chambre criminelle, le consentement de la personne fait défaut, car, bien que l’enregistrement n’ait pas été accompli à son insu, elle n’était pas en mesure de s’y opposer. Pareille solution est parfaitement cohérente et est aisément justifiable par la coercition attachée à la garde à vue. La personne gardée à vue ne peut, en effet, quitter les locaux de police ou de gendarmerie pour s’opposer à l’enregistrement.

Elle ne peut non plus intimer efficacement l’ordre au journaliste de cesser l’enregistrement étant donné qu’elle est privée de liberté, qu’elle est tenue à la disposition de l’officier de police judiciaire (OPJ) alors que la mesure dont elle fait l’objet est placée sous le contrôle du procureur de la République, ceci conformément aux articles 62-2 et suivants du Code de procédure pénale.

La situation de la personne gardée à vue est, à ce titre, totalement inverse à celle de l’OPJ filmé pendant l’exercice de ses missions qui peut, contrairement à cette dernière, s’opposer à la captation de ses paroles ou de son image, ce qui mettrait alors un obstacle à la constitution du délit de l’article 226-1 du Code pénal.

Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée apparaissant pleinement constitué par l’enregistrement, effectué par un journaliste, d’une personne gardée à vue, reste, en second lieu, posée la question de savoir si un tel journaliste peut, particulièrement si sa présence lors de la garde à vue a été autorisée par les représentants de l’autorité publique, invoquer avec succès un fait justificatif pour s’exonérer. La réponse apparaît négative au regard des deux faits justificatifs qui semblent les plus pertinents en la matière, en l’occurrence la liberté d’expression et le commandement de l’autorité légitime.

S’agissant du premier, le journaliste auteur de l’enregistrement de la garde à vue ne semble pas pouvoir s’appuyer sur l’information du public sur les enquêtes de police pour éviter le prononcé d’une condamnation.

Cette position se justifie aisément au regard de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, le 2 mars 2018, relativement aux limites à la liberté d’expression, qui découlent de l’article 11 du Code de procédure pénale et rendent illégitime la présence de journalistes lors des perquisitions, dans laquelle cette dernière disposition a été déclarée conforme à la Constitution. Or la garde à vue étant couverte, au même titre que les perquisitions, par le secret, l’article 11 du Code de procédure pénale doit, en la matière, l’emporter sur la liberté d’expression, liberté qui ne devrait donc pouvoir paralyser le jeu de l’article 226-1 du Code pénal.

S’agissant, du commandement de l’autorité légitime, l’autorisation qu’aurait reçue le journaliste de l’OPJ ou du procureur de la République de filmer une personne gardée à vue ne vaut pas fait justificatif.

Une autorisation ou une tolérance de l’autorité administrative n’est pas, en effet, un ordre, seul de nature à neutraliser l’article 226-1 du Code pénal. Pareille autorisation ou tolérance semble, par ailleurs, difficilement permettre de retenir l’erreur invincible sur le droit10, tant son illégalité apparaît manifeste aussi bien au regard de la position de la chambre criminelle, qu’au regard de celle du Conseil constitutionnel sur le secret de l’enquête.

B. Invocation de l’article 11 du Code pénal

Une fois acquis le caractère constitutif, au sens de l’article 226-1 du Code pénal, de l’enregistrement, par un journaliste, des paroles ou de l’image d’une personne placée en garde à vue, reste posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel enregistrement, de savoir s’il est de nature à permettre l’annulation de la garde à vue.

Dans l’absolu, une réponse positive devrait pouvoir être donnée à cette question, par référence aux solutions prétoriennes relatives à la présence de journalistes à l’occasion du déroulement des perquisitions dans le cadre de l’enquête de police ou de l’information judiciaire.

L’enregistrement, par un journaliste, du déroulement d’une garde à vue doit, en effet, et de la même manière que l’enregistrement du déroulement d’une perquisition, être regardé comme une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction de l’article 11 du Code de procédure pénale, qui permet, d’après la chambre criminelle, le prononcé de la nullité de l’acte de procédure considéré.

Par ailleurs, à transposer la solution issue de l’arrêt rendu le 9 janvier 2019 en matière de perquisitions, l’atteinte au secret de l’enquête de nature à justifier le prononcé de la nullité devrait pouvoir être caractérisée, qu’il y ait enregistrement ou non, par la seule et simple présence du journaliste à l’acte d’enquête, qu’il soit une perquisition ou une garde à vue, même si cette présence a été autorisée par l’autorité publique, sans qu’il importe qu’elle l’ait été par l’OPJ ou par le procureur de la République.

La question de la nature de la nullité ? Encore une fois, à suivre la jurisprudence rendue à propos des perquisitions, cette nullité devrait être une nullité d’ordre public, dispensant le demandeur de devoir rapporter la preuve d’un grief, dans la mesure où la violation du secret de l’enquête ou de l’instruction caractérisée par la présence ou les agissements du journaliste est regardée par la chambre criminelle comme portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne.

De la sorte, la personne qui a fait l’objet d’une garde à vue à laquelle ont assisté, avec l’autorisation de représentants de l’autorité publique, un ou plusieurs journalistes, apparaît bien fondée à demander, en invoquant une violation de l’article 11 du Code de procédure pénale, l’annulation de cette mesure, que les journalistes aient ou non procédé à un enregistrement. Et en cas d’enregistrement, à poursuivre les journalistes du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée, l’enregistrement des paroles ou de l’image d’une personne gardée à vue paraissant à la fois constitutive et difficilement justifiable.

Pour lire un article plus complet sur la protection de la vie privée des gardés à vie, cliquez 

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COMPTEURS LINKY : LA CNIL MET EN DEMEURE ENGIE ET EDF

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Depuis  2018 tous les acteurs du numérique, mais aussi et plus largement pour toutes les entreprises, doivent être en conformité au nouveau grand texte européen en matière de données personnelles.

Guillaume Gouffier-Cha interroge Mme la ministre de la transition écologique et solidaire sur les problématiques relatives à la collecte des données par les compteurs Linky en France. La mise en place des compteurs d’électricité connectés Linky soulève depuis leur lancement craintes et interrogations. L’enregistrement et le stockage de ces données personnelles ainsi que leur utilisation, notamment leur diffusion à des tiers, posent particulièrement question. Le 11 février 2020, la CNIL a envoyé une mise en demeure à EDF et Engie pour la non-conformité du compteur communicant avec le règlement général sur la protection des données (RGPD).

L’instance reproche deux points aux fournisseurs d’énergies : un manque de clarté dans le recueil du consentement sur les données de consommation journalières ou à la demi-heure et une durée de conservation des données trop longue après la résiliation du contrat. EDF garde ainsi les consommations quotidiennes à la demi-heure cinq ans après la résiliation tandis qu’Engie garde les données de consommations mensuelles huit ans en archivage intermédiaire.

La CNIL juge ces durées « non justifiées ». En outre, ces données fournissent des informations précieuses sur les habitudes des consommateurs (à quelle heure ils sont à leur domicile, combien de personnes s’y trouvent, le type d’appareils utilisés) et sont susceptibles d’être revendues à des acteurs commerciaux. C’est donc la remise en cause du respect de la vie privée qui est en jeu. Pour toutes ces raisons, il lui demande des éclaircissements sur le respect du RGPD dans le cadre du déploiement des compteurs Linky en France.

 

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La CNIL a mis en demeure les sociétés de se conformer au droit en vigueur par deux délibérations du 30 décembre 2019, rendues publiques le 11 février 2020 principalement pour deux raisons : le nombre d’utilisateurs concernés, 35 millions de compteurs seront installés d’ici 2021, et l’impact des informations communiquées sur la vie privée (révélation des heures de lever et de coucher, des périodes d’absences, du nombre de personnes présentes dans le logement). Véritables cas d’école, ces décisions opèrent une mise au point sur les modalités à respecter pour obtenir le consentement préalable des personnes concernées et sur la notion de durée de conservation.

 

1. Un consentement non spécifique et insuffisamment éclairé

Une des particularités des compteurs communicants est de permettre aux fournisseurs d’énergie de collecter des données de consommation quotidiennes et fines, en l’espèce à la demi-heure, à la condition, rappelle la CNIL, d’avoir obtenu l’accord préalable de l’abonné. Aux termes de l’article 4.11 du RGPD, ce consentement est valable lorsqu’il a été donné de manière libre, spécifique, éclairée et univoque. À défaut, il ne peut pas servir de base légale au traitement au sens de l’article 6.1, a, du règlement.

Le caractère spécifique implique que « la personne concernée doit être en mesure de donner son consentement de façon indépendante et distincte pour chaque finalité poursuivie », précise la Commission (RGPD, consid. 43 ; G29, Lignes directrices WP 259 rev.01, 28 nov. 2017, révisées le 10 avr. 2018, p. 11).

Elle ajoute que le caractère éclairé oblige à informer « la personne concernée de certains éléments cruciaux pour opérer un choix [tels que] […] (ii) la finalité de chacune des opérations de traitement pour lesquelles le consentement est sollicité (iii) les [types de] données collectées et utilisées » (WP 259 préc., p. 15).

Pour la CNIL, le consentement de l’utilisateur du compteur Linky n’est pas spécifique puisqu’il active globalement la collecte de ses données de consommation quotidienne et à la demi-heure par le biais d’une seule case à cocher, et ce pour deux (Engie) ou trois (EDF) finalités différentes, à savoir l’affichage dans l’espace client des consommations quotidiennes, l’affichage dans cet espace des consommations à la demi-heure et l’obtention de conseils personnalisés.

La Commission estime également que le consentement du client n’est pas éclairé. Dans sa délibération MED 2019-35 relative à EDF, elle critique la rédaction de la mention accompagnant la case à cocher qui fait référence à « la consommation d’électricité quotidienne (toutes les 30 minutes) ». Cette formulation risque d’induire l’abonné en erreur sur la portée de son engagement.

Les deux informations « sont présentées comme étant équivalentes, alors que les données à la demi-heure sont plus révélatrices des habitudes de vie des personnes que les données quotidiennes ». Pour Engie, le grief n’est pas explicitement formulé dans la délibération MED 2019-36, on le retrouve dans le communiqué de l’autorité de contrôle. Elle reproche au fournisseur de ne donner aucune « information suffisamment précise […] avant de recueillir le consentement, pour permettre à l’utilisateur de comprendre la différence de portée entre la collecte de “l’index quotidien” (données de consommation journalière) et la collecte de la “courbe de charge” (données de consommation fines à l’heure ou la demi-heure) ».

 

2. Des durées de conservation excessives

Selon l’article 5.1, e, du RGPD, les données à caractère personnel doivent être conservées pendant une durée qui n’excède pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées.

En optant pour une conservation de cinq ans après la fin du contrat pour toutes les données de consommation, quotidiennes et à la demi-heure, en base active sans effectuer d’archivage intermédiaire, EDF a méconnu ce principe de proportionnalité. Pour la CNIL, les obligations de facturation et de mise à disposition de l’historique de consommation dans l’espace client excluent la fixation d’une durée de conservation aussi longue.

De même, en choisissant de conserver trois ans à l’issue de la résiliation du contrat les données relatives aux consommations mensuelles avant de les archiver, Engie a méconnu les règles susvisées. Cette durée n’est justifiée ni par un impératif de prospection commerciale ni par la nécessité de mettre à disposition les données dans l’espace client après la résiliation du contrat dans la mesure où le fournisseur a limité cette obligation à un an.

 

3. La mise en demeure

Pour corriger ces manquements, l’autorité enjoint aux sociétés de mettre en place de nouvelles procédures de recueil du consentement, par exemple sous forme d’une case à cocher par opération de traitement.

Les modifications devront s’appliquer aux clients dont les données de consommation ont déjà été enregistrées. À défaut, il conviendra de supprimer ces dernières. La CNIL exige aussi des sociétés qu’elles revoient leurs politiques de durée de conservation et qu’elles purgent, au besoin, les données non conformes aux nouvelles règles.

Les sociétés Engie et EDF ont trois mois pour se mettre en conformité à compter de la notification de la mise en demeure et éviter ainsi le prononcé de l’une des sanctions prévues par l’article 20 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée. Nul doute qu’elles le feront, car, dans le cas contraire, elles risquent de se voir infliger une amende administrative pouvant atteindre 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent.

Pour lire un version plus complète de cet article sur les compteurs linky et la Cnil, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000034731377&cidTexte=LEGITEXT000006069565&dateTexte=20170701

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