données personelles

LA PROTECTION DES DONNÉES MÉDICALES

Aujourd’hui, la quasi-totalité des objets dispose d’une connexion à l’Internet. Dans cette société du tout connecté où les flux sont incessants, une catégorie de données reste cependant sujette à une attention particulière : les données dites personnelles, regroupant en leur sein les données médicales.

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Tout d’abord, il apparaît plus aisé de définir plus précisément ce que l’on entend par une donnée médicale. Dans un premier temps, cette donnée médicale n’est pas nécessairement informatique : une donnée médicale peut en effet être archivée sous la forme d’un écrit.

Il en va ainsi des certificats médicaux ou des ordonnances. De plus, dans le cas où un professionnel de santé décide de recourir à l’utilisation d’un magnétophone pour enregistrer des constats sur l’état de santé d’un de ses patients, on est également en présence de données médicales. Ainsi, le terme de donnée médicale englobe tout ce qui a attrait à une méthode de conservation de l’état de santé d’un patient : la question de la protection des données médicales, avec les règles de déontologie et de respect de la vie privée s’y afférant, n’est donc pas récente.

La CNIL est revenue récemment sur la définition des données médicales, notamment au regard du grand texte européen en matière de protection des données personnelles qui s’apprête à entrer en vigueur. Elle affirme que « Les données à caractère personnel concernant la santé sont les données relatives à la santé physique ou mentale, passée, présente ou future, d’une personne physique (y compris la prestation de services de soins de santé) qui révèlent des informations sur l’état de santé de cette personne ».


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D’ailleurs, cette définition est d’autant plus intéressante qu’aucun texte juridique européen, jusqu’alors, n’encadrait précisément le contour des données médicales, travail laissé au juge lors de ses rendus.

Une telle définition apparaît des plus nécessaires puisque nos données médicales transitent effectivement par le biais des nouvelles technologies, les services de santé (comme presque tous les domaines sociaux aujourd’hui d’ailleurs) étant progressivement dématérialisés.

Or l’évolution fulgurante des technologies informatiques peut constituer un danger pour la protection des données médicales. Ainsi, ces données médicales peuvent se voir perdues, corrompues, détruites, voire même détournées. Ainsi, le récent cas de suicide du prévenu suspecté d’avoir volé le dossier médical de Michael Schumacher rappelle que les données médicales, du fait de leur caractère éminemment personnel, restent des données sensibles devant faire l’objet d’une protection particulière.

Force est de constater que la France est pionnière en la matière puisqu’elle dispose de ce fait d’un régime juridique protégeant l’ensemble des données personnelles. Ce régime date de la loi du 06 janvier 1978. L’objectif principal de cette loi est d’assurer la sécurité du traitement des données à caractère personnel. Parmi ces dernières on y trouve les données médicales qui font également l’objet de dispositions particulières. En effet, le législateur a jugé que ces données étant sensibles par nature, il était nécessaire d’y accorder une protection spécifique. Ainsi, le code de la santé publique protège les données médicales, et notamment leur traitement par les professionnels de santé.

Une donnée informatique est, par définition, immatérielle. Elle suppose donc une localisation sur un serveur. Hélas, dans le cas où un ressortissant français tombe malade dans un pays étranger et est soigné là bas, ses données médicales ne seront pas situées sur le territoire national. La loi française ne s’appliquant que sur le territoire français, le régime de protection des données médicales pourra se voir alors modifié, et certaines atteintes à la confidentialité de données médicales seront peut-être tolérées alors qu’elles constituent une infraction au droit français.

Dès lors, quelle est la réelle portée juridique de la protection des données médicales à la fois sur le plan national et international ? L’évolution récente de certaines technologies informatiques peut-elle rentrer en contradiction avec la confidentialité de données si sensibles ?

I. Une protection des données médicales encadrée au plan national

La France possède un régime juridique particulier sur la protection des données médicales particulièrement efficace. De plus, la CNIL assure une surveillance particulière des dites données et elle délivre régulièrement des informations pratiques destinées à renseigner les professionnels de la santé.

A. Un cadre juridique et réglementaire efficace

La France s’est doté la première d’un régime juridique spécifique aux données personnelles et à l’utilisation des données personnelles. En effet, la loi dite informatique et Liberté promulguée le 06 janvier 1978 a pour objet spécifique de protéger le traitement des données à caractère personnel.

Le caractère sensible de cette catégorie de données, qui permet ainsi de catégoriser les individus en fonction de leurs ethnie, sexe, état de santé, etc.…, justifie à lui seul la mise en place d’une protection. Si cette loi s’attache à traiter de la protection de l’ensemble des données dites à caractère personnel, la loi dite « Kouchner » promulguée le 4 mars 2002 a pour objet de s’intéresser particulièrement aux données médicales.

A cet effet, l’article L. 1111-7 du code de la santé publique met en place pour les patients les conditions d’accès à leurs données relatives à leur santé. Lorsqu’un individu souhaite avoir accès à n’importe quel document dont le contenu est relatif à son état de santé (par exemple une feuille de consultation ou une ordonnance médicale), ce dernier peut demander directement ou par le biais d’un médecin l’accès à ce document. Il est une fois de plus intéressant de noter que la loi rappelle le caractère à la fois informatique ou non d’une donnée dite médicale : l’interprétation de la loi ne peut ainsi pas permettre d’abus de langage allant dans le sens d’une stricte interprétation informatique du terme de « donnée ».

Toutefois, l’article L. 1111-8 du code de la santé publique s’attache plus précisément à la licéité de l’hébergement et du traitement de données de santé. Ainsi, dans le cadre d’opérations de soins ou de diagnostic, les données de santé récupérées peuvent uniquement être hébergées auprès de personnes physiques ou morales qui sont agréées à cet effet.

D’ailleurs, cet hébergement de donnée de santé ne peut être effectué qu’après consentement exprès de la personne concernée. Enfin, les dispositions du code de la santé publique rappellent que le traitement de telles données doit évidemment respecter les conditions posées par la loi informatique et Libertés. Ainsi, aux vues de tout ce qui a été énoncé, la France s’est progressivement dotée au fur et à mesure des années d’outils juridiques efficaces dans la protection et surtout dans la prévention des atteintes potentielles portées aux données médicales.

Les professionnels de la santé sont ainsi encadrés lorsqu’ils sont amenés à traiter avec des données médicales. Par exemple, un pharmacien stocke des données issues de la lecture d’une carte vitale d’un patient sur des serveurs spécialement habilités à recevoir des données à caractère personnel. De plus, le secret médical imposé par la déontologie des professions relatives au milieu de la santé interdit toute divulgation de donnée médicale à autrui sans accord de ce dernier ou au détriment des conditions posées par la loi.

A ce titre, même si la loi pose des interdictions et des conditions de traitement des données médicales qui sont claires, le rôle de la CNIL dans le traitement de telles données reste non négligeable puisqu’elle assure un suivi « pratique » dans le suivi des données.

Sur ce point du traitement des données médicales d’ailleurs, le cadre légal en vigueur s’est doté, depuis le 26 janvier 2016, de nouvelles dispositions grâce l’entrée en vigueur de la « loi de modernisation de notre système de santé ».

S’agissant de la grande nouveauté de ce texte, elle figure essentiellement au niveau l’allègement des coûts de procédures d’agrément pour l’Etat, qui délègue désormais ce rôle à des organismes certificateurs privés exerçant par voie d’audit.

De plus, on parle désormais du secteur « médico-social » concerné par ces dispositions, ouvrant plus largement la voie à un tel contrôle (incluant de fait les établissements pour personnes âgées, les foyers d’accueil, etc.).

Le 25 mai 2018 est entrée en vigueur une nouvelle réglementation qui traite notamment des données personnelles. Il s’agit du règlement général sur la protection des données, RGPD. Entre autres, Il prévoit un allègement des formalités préalables. Pour certains traitements comportant des données de santé, les formalités à effectuer auprès de la CNIL sont ainsi supprimées.

Au total 9 traitements bénéficient de cette suppression de formalités comme les traitements nécessaires à la sauvegarde de la vie humaine, les traitements pour lesquels la personne concernée a donné son consentement exprès ou encore les traitements nécessaires à la médecine préventive.

Ces interventions médicales pourront donc être effectuées sans aucune formalité auprès de la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés). En revanche le responsable doit pouvoir démontrer à tout moment la conformité de ces actes avec le RGPD en retraçant toutes les démarches entreprises. Un certain nombre d’obligations lui incombera de ce fait. Un registre des traitements récapitulant l’ensemble des traitements doit être mis en place. Pour les traitements présentant un risque élevé une analyse d’impact doit être menée. L’information des personnes doit être encadrée et l’effectivité de leurs droits doit être assurée.

B. Des recommandations pratiques délivrées par la CNIL

La CNIL a pour objet spécifique de protéger les données personnelles ainsi que de préserver les libertés individuelles de chaque individu. À ce titre, la CNIL accorde une attention particulière à la manière dont sont effectués des traitements de données à caractère personnel.

Ainsi, la CNIL utilise souvent des recommandations faites aux entreprises ou aux professionnels concernés afin de rappeler les pratiques idéales à effectuer suivant la situation. Dans le cas de la protection des données médicales, la CNIL s’est prononcée sur les modalités optimales à adopter dans le cas où un professionnel de santé héberge ou traite des données médicales.

La CNIL commence par rappeler la nécessité première de maintenir le degré de confidentialité des données de santé au même rang que celui du secret médical. Pour se faire, la CNIL donne des indications d’ordre technique qui, si elles peuvent paraître acquises pour de plus en plus de gens aujourd’hui au regard de l’ouverture du milieu informatique au grand public, reste nécessaire, voire indispensables dans certains cas, pour s’assurer d’un minimum de sécurité sur les données hébergées.

Dans un premier temps, la CNIL donne des recommandations relatives à la sécurité informatique minimale à adopter : un mot de passe doit être mis en place sur l’ordinateur et ce dernier doit faire l’objet d’un arrêt complet à chaque absence du professionnel de santé.

Il est recommandé par la CNIL de ne jamais faire de copie de son mot de passe pouvant être lu ou intercepté par un tiers non autorisé à accéder au système informatique. A ce titre, rappelons simplement que la simple intrusion dans un système informatique sans autorisation constitue à lui seul un délit pénal. De plus, la CNIL recommande pour le professionnel médical de disposer de supports de sauvegardes externes permettant d’éviter la perte de données.

Si un client venait à vouloir consulter ses données médicales et que le professionnel est dans l’incapacité de lui fournir, il se rendrait coupable d’un acte illicite, et ce même si la perte de données est liée à un problème technique ou ne dépendant pas de sa volonté.

Si la CNIL prend la peine de rappeler des points qu’elle considère elle-même comme étant des dispositions de sécurité élémentaires, elle s’attarde également sur le cas où un traitement de données médicales fait l’objet d’une mise en réseau.

Dans un tel cas de figure, la CNIL recommande alors une gestion plus poussée des mots de passe : ces derniers doivent être distincts suivant l’utilisateur qui utilise l’ordinateur (par exemple chaque pharmacien devrait, pour un unique poste informatique dans un office, avoir son propre identifiant et son propre mot de passe) et trois erreurs consécutives doivent, à l’instar des erreurs lors de l’entrée d’un code PIN erroné, bloquer le système.

De plus, la CNIL ne recommande pas à ce qu’un compte d’un utilisateur puisse être ouvert sur plusieurs postes différents : cela signifie ainsi que le professionnel médical n’est pas présent devant l’un de ses postes, ce qui rend accessible les données à un tiers. De plus, les données médicales doivent faire l’objet d’un cryptage : c’est obligatoire pour les données personnelles. Ainsi, outre une intégrité des données qui doit constamment être vérifiée au plan informatique, la confidentialité de ces dernières doit être assurée par un chiffrement total ou partiel des données nominatives en fonction des cas. Enfin, dans le cas où l’accès au réseau se fait via Internet, un système de pare-feu est hautement recommandé pour prévenir de toute tentative d’interception des données médicales lorsque ces dernières font l’objet d’un flux.

La CNIL délivre également des recommandations à l’égard de ceux qui traitent ces données de santé notamment en ce qui concerne l’information due aux personnes dont les données sont collectées. Cette information est obligatoire afin que ces personnes conservent la maîtrise de leurs données. Cette obligation est prévue par le RGPD.

Ainsi c’est au responsable de traitement d’informer les personnes sur le traitement de leurs données. Il est nécessaire que cette information soit divulguée de façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible. Le but étant qu’elle soit le plus intelligible possible notamment pour le grand public. Pour satisfaire cette condition, il faudra aller à l’essentiel tout en faisant en sorte que toutes les mentions obligatoires soient dans le document servant à la délivrance de l’information.

Le responsable de traitement est libre quant au support choisi pour délivrer l’information. Toutefois certains supports sont également plus favorables à la compréhension de l’information par le public. Certaines techniques peuvent aussi être utilisées pour atteindre cet objectif comme l’utilisation de pictogrammes, le surlignage des informations importantes ou le recours à la vidéo.

L’information doit aussi être adaptée à la pathologie de la personne, à son âge et aux circonstances dans lesquelles les données ont été recueillies. Les mineurs doivent ainsi bénéficier d’une information spécifique tout comme les personnes vulnérables.

Il convient de rappeler qu’en mars 2021, un fichier contenant les données médicales de près de 500 000 personnes a été publié en ligne à leur insu. À la suite de cela, le tribunal judiciaire de Paris, le 04 mars 2021, avait ordonné le blocage sans délai de l’accès au site hébergeant le fichier en question aux principaux fournisseurs français d’accès à internet.

En septembre 2021, la CNIL a été informée de la fuite de données de l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) qui concernent 1,4 million de personnes testées contre la COVID-19 en 2020. En outre, le secrétaire d’État au Numérique Cédric O avait expliqué le 17 février 2021, devant l’Assemblée nationale que, désormais, une cyberattaque visant un hôpital a lieu chaque semaine.

Récemment, lors du dernier Forum international de la cybersécurité (FIC) à Lille, les experts ont réaffirmé qu’en matière de santé, les règles de sécurité informatique sont insuffisamment appliquées. A cet égard, plusieurs failles ont été mises en exergue telles que les compétences insuffisantes en matière de cybersécurité chez les sous-traitants des établissements médicaux, les logiciels de santé dépassés en matière de cybersécurité et les systèmes d’information qui ne sont pas actualisés depuis des années.

Bien que la France dispose d’un arsenal protecteur conséquent pour assurer la confidentialité et l’intégrité des données médicales, l’internet n’a pas de frontières, et certaines données peuvent être amenées à transiter dans des états étrangers. La protection des données médicales devient alors beaucoup plus incertaine.

II. Une protection des données médicales incertaine au plan international

La loi française n’est applicable en France : il s’agit du principe de territorialité des lois qui reste immuable quel que soit le cas de figure, sauf exception prévue dans des conditions strictes. À ce titre, certaines législations internationales semblent ne pas accorder autant d’importance à la protection des données personnelles. De plus, l’ouverture des réseaux au monde entier amène à un risque : le législateur n’a pas le temps d’adapter la loi à la technique informatique.

A. Une absence de concertation internationale préjudiciable

Il est à noter que la majorité des autres états étrangers n’adopte pas de position hostile par rapport à la protection des données personnelles, bien au contraire. Ainsi, concernant les états européens, la plupart de ces derniers ont adopté une CNIL (ou un équivalent) permettant ainsi une certaine uniformisation de la protection des données personnelles, et donc par ce biais des données médicales.

Lorsqu’un traitement de données personnelles d’un citoyen français doit être effectué dans un pays étranger, un accord de la CNIL est obligatoire. Il reste assez rare que des données médicales soient transférées sans raison précise dans des serveurs étrangers. Cependant, il existe des cas de figure où des données médicales d’un ressortissant français peuvent être amenées à être traitées dans un pays étranger à l’Union européenne.

L’exemple des États-Unis constitue peut-être le meilleur exemple de risque d’atteinte à la protection des données médicales d’un citoyen français. Prenons le cas où lors du séjour d’un français aux États-Unis, ce dernier doit subir une hospitalisation imprévue dans un établissement de santé américain. Des feuilles de soin sont alors créées et l’état de santé du patient français se voit consigné (par écrit ou par ordinateur : encore une fois cela reste des données). Théoriquement, et dans la grande majorité des cas, les données médicales des patients français n’ont aucune raison d’être détournées de leur utilisation.

Or, il existe un principe en droit américain nommé le « Patriot Act ». Ce dernier permet au gouvernement américain de disposer librement des données personnelles d’un individu sur le fondement d’une seule suspicion de terrorisme ou d’espionnage. Si l’existence d’un tel principe est hautement compréhensible au regard de l’importance accordée par le gouvernement américain à tout ce qui concerne la sécurité nationale, le fondement d’une seule suspicion sans autre preuve apparaît bien léger pour assurer une protection des données médicales.

En outre, la cybercriminalité est un rempart à une bonne protection des données médicales lorsque des pare-feu ne sont pas suffisamment élaborés pour prévenir de telles attaques. Ainsi, entre les mois d’avril et juin 2014, Community Health Systems, un spécialiste de la gestion d’hôpitaux américains, a subi des cyberattaques qui ont subtilisé plusieurs millions de données personnelles. S’il n’est fait état d’aucune subtilisation de données médicales au sein des données volées, cette possibilité relance la nécessité d’une protection informatique nécessaire pour se prémunir de ce genre de piratage.

Le gouvernement fédéral américain, en 2021, avait annoncé que les données médicales de plus de 40 millions patients ont été compromises. Il s’agissait de violations de données concernant les informations de santé personnelles et protégées de millions de personnes. Toutes ces violations de données étaient dues à des incidents de piratage au cours desquels des personnes non autorisées ont eu accès à des réseaux de santé où des données de santé électroniques étaient stockées.

Que ce soit en matière de piratage, de législation étrangère moins regardante sur la protection des données personnelles ou encore sur l’absence de contrôle d’un patient français sur des données de santé qui seraient restées à l’étranger, la protection des données médicales à l’échelle internationale apparaît encore incertaine. De plus, la technique informatique est de plus en plus avancée et complexe, ce qui ralentit encore davantage une sécurité juridique constante et uniforme.

B. Un état technique avancé, ou le risque d’un retard juridique

Il apparaît pratiquement impossible de faire disparaître la carte vitale du système médical français : la gestion des données de santé apparaît bien trop longue au regard du nombre de patients à gérer. À ce titre, l’évolution informatique mêlée à des impératifs de gestion médicale ne pose pas de problème juridique en soi.

Néanmoins, des technologies nouvelles ne sont pas encore appréhendées par la loi. Il en va par exemple du Cloud computing. Le Cloud, ou l’informatique en nuage sont un système permettant de stocker des données sur des serveurs distants. Ainsi, aucun stockage physique n’est effectué sur le disque dur de l’ordinateur et tout se retrouve localisé dans des datacenters qui peuvent être localisés dans des pays étrangers. Certaines entreprises louent d’ailleurs des services de Cloud à des professionnels. Or dans le cas où un professionnel médical stockerait des données de santé de cette manière, outre un accord de la CNIL nécessaire, que se passe-t-il dans le cas où un patient souhaite avoir accès à ses données de santé?

Se pose alors la question de savoir si le médecin intermédiaire à qui la demande est effectuée doit traiter avec le fournisseur de service Cloud pour les obtenir, ou appartient-il au fournisseur d’avoir une telle responsabilité? De plus, lorsque des données, notamment personnelles, se retrouvent massivement stockées en un point physique fixe, les risques de cyberattaques se retrouvent augmentés.

En 2009, le gouvernement français avait élaboré le projet « Andromède » qui prévoit de stocker sous la forme d’un « Cloud souverain » les données nationales du gouvernement, de son administration et d’autres entreprises. Ce projet permettrait ainsi d’alléger considérablement les risques associés à une « volatilité » des données que l’on peut constater aujourd’hui.

En effet, puisque ces dernières sont toutes sous l’égide de la loi française, aucun problème de localisation des serveurs ne peut être relevé et le travail de surveillance de la CNIL serait considérablement allégé. D’ailleurs, bien que les données médicales ne semblent pas faire l’objet d’un stockage massif dans des serveurs Cloud étrangers, la question mérite néanmoins réflexion en ce que les dispositions relatives au bon traitement des données médicales par le droit français se voient d’un coup quasiment réduit à néant. Enfin, une législation numérique européenne serait la bienvenue puisque les données médicales se verraient enfin asservies à un régime juridique dans l’ensemble de l’Europe.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la protection des données médicales, cliquer

Sources :

Quelle responsabilité pour l’administrateur d’un page Facebook quant aux données personnelles ?

Comme le rappelait le journal Le Monde dans un article du 11 septembre 2017, « un utilisateur de Facebook avec une connaissance moyenne des nouvelles technologies ne sait pas que ses données sont collectées, stockées et exploitées » . Mais quid de la responsabilité des administrateurs de pages Facebook ?

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Face à la production croissante des données, il convient donc de réguler le plus strictement possible la collecte, l’exploitation, la réutilisation de celles-ci, d’autant plus quand la pratique se fait à l’insu de l’usager, et notamment au profit de l’administrateur d’une page Facebook.

C’est sur ce dernier point que porte l’affaire Wirtschaftsakademie, du nom de la société au cœur du litige, disposant d’une page Facebook par le biais de laquelle elle propose ses services et démarche de la clientèle sur la base d’outils statistiques mis à disposition par le réseau social.

L’enjeu, ici, est de savoir si le statut de responsable de traitement s’applique dans un tel cas de figure, c’est à dire au regard des données personnelles des « fans » de la page.

La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE »), qui n’a pas encore arrêté sa décision, devra prochainement assumer son rôle de « juge européen de la protection des données ».


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Il convient donc de se pencher sur la définition du responsable de traitement tel qu’il est débattu ici (I), pour comprendre toute l’importance d’une telle décision au regard de la responsabilité des administrateurs de pages en matière de traitement de données à caractère personnel (II).

I. La définition du responsable de traitement au cœur de l’arrêt Wirtschaftsakademie

Les conclusions dégagées par l’avocat général sont d’autant plus importantes qu’elles réagissent au déroulement de l’affaire (A) en dégageant un principe de coresponsabilité des acteurs en présence (B).

A) Le fond de l’affaire

En l’espèce, il fut reproché au réseau social de collecter certaines données personnelles de ses utilisateurs à l’aide d’un tracker installé sur leur disque dur, sans leur consentement, et de transmettre ces informations à l’administrateur de la page Facebook d’une entreprise professionnelle.

Facebook Insight constitue en effet l’un de ces outils mis à disposition des responsables de pages Facebook, leur permettant d’obtenir certaines statistiques liées aux « fans » consultant leur page.

Ce sont ces motifs qui, de fait, poussèrent les autorités allemandes à ordonner la fermeture de la page en question.

Par suite, la société Wirtschaftsakademie forme alors une première réclamation, contestant de cette fermeture et de son statut de « responsable » du traitement et de la réutilisation de ces données  ; mais l’ULD rejette celle-ci par décision du 16 décembre 2011.

Après plusieurs renvois, la Cour administrative fédérale décide alors de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l’Union européenne des questions quant au partage de responsabilité litigieux.

À l’heure actuelle, seul l’avocat général s’est prononcé sur la question, le 24 octobre dernier, soutenant effectivement que « L’administrateur d’une page fan d’un réseau social tel que Facebook doit être considéré comme étant responsable » .

B) La reconnaissance d’une coresponsabilité

Sans lier les juges pour autant, l’avocat général souligne que l’affaire fait état d’un régime de coresponsabilité.

À cet égard, il rappelle notamment que l’entreprise est libre du choix d’utiliser ou non les outils statistiques que constituent Facebook insights et autres cookies. Dès lors, en bénéficiant délibérément du tracker, l’entreprise aurait « pris part à la détermination des finalités et des modalités du traitement des données à caractère personnel des visiteurs de sa page ».

De plus, l’avocat général soutient que l’entreprise dispose d’une certaine autonomie dans la gestion du tracker, pouvant filtrer les données à collecter ainsi que les personnes visées par la collecte collecte.

Autrement dit, le régime de coresponsabilité soulevé ici découle de cette volonté d’exploiter le logiciel litigieux : quand « l’une veut aiguiser son audience et son modèle d’affaires, l’autre veut gonfler ses publicités ciblées » .

C’est précisément sur ce point que les conclusions insistent, en indiquant que la responsabilité quant au traitement des données et l’usage qui peut en être fait tiens les deux parties en cause, qui « poursuivent chacune des finalités étroitement liées » .

D’ailleurs, l’avocat général soutient expressément qu’un contrôle total des données par le responsable du traitement n’est pas un critère nécessairement pertinent, car « susceptible d’entraîner de sérieuses lacunes en matière de protection des données à caractère personnel ».

 

II. Une décision importante au regard des textes applicables

Les conclusions apportées ici font état d’un régime de responsabilité « élargie » (A), en attendant l’établissement d’un cadre précis et définitif (B)

A) L’établissement d’une responsabilité large

Tant le contexte de cette affaire, son déroulement, mais aussi les conclusions de l’avocat général questionnent la définition propre au responsable de traitement.

La directive de 95/46, texte sur lequel s’appuient les différentes instances, affirme en son article 2 qu’un responsable de traitement est la « personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou tout autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement de données personnelles » .

De cet article découle également le régime de coresponsabilité, tel qu’évoqué un peu plus tôt.

Ceci étant, l’avocat général effectue un parallèle avec la mise en place de « modules sociaux » (comprendre les boutons like, share, tweet, etc.) sur un site qui, de fait, engagerait aussi l’administrateur de la page en tant que responsable de traitement.

Pour rappel, cette tendance fait écho à la sanction infligée à Facebook par le régulateur espagnol des données personnelles, le 11 septembre dernier, pour la collecte de données sensibles des internautes visitant les pages dotées d’un tel module, sans leur consentement et à des fins de ciblage publicitaire.

Dans notre cas, l’avocat ne fait pas expressément référence à cette affaire, mais plutôt à celle encore pendante devant la CJUE dite « Fashion ID » (C-40/17) , qui relate cependant des mêmes faits.

Au regard de ces conclusions, la question qui se pose demeure celle de savoir si, par le biais d’une telle interprétation, la définition du responsable de traitement s’en trouve élargie, voire dénaturée.

B) Un compromis en l’attente d’un cadre définitif

L’intérêt d’une telle interprétation, de l’aveu même de l’avocat général, est d’éviter que l’entreprise puisse s’octroyer les services d’un tiers « pour se soustraire à ses obligations en matière de protection des données à caractère personnel ».

Néanmoins, ce dernier soutient que de l’exigence d’une coresponsabilité ne découle pas un régime de responsabilité égal.

À l’aube de l’entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données (« RGPD »), le 25 mai prochain, ce débat est plus que jamais pertinent. Il impose en effet de redéfinir les contours du responsable de traitement.

Ici, l’avocat général compare la situation à des faits qu’il juge lui-même similaires, se plaçant ainsi en « garde-fou » d’éventuelles dérives, tout en prônant une certaine « lucidité » quand il s’agit de quantifier la responsabilité de chacun des acteurs.

D’aucuns diront qu’une telle manœuvre est bénéfique, somme toute, à l’établissement d’une protection plus efficace des données personnelles  de l’internaute. C’est d’ailleurs, in fine, la volonté du texte à paraître.

D’autres argumenteront, assez ironiquement, « [qu’à force] de repousser les limites, on risque peut-être de voir un jour un arrêt de la Cour déclarant que les utilisateurs d’un réseau social sont eux-mêmes responsables de traitement ».

Quoi qu’il en soi, l’importance d’un tel arrêt est capitale, et la CJUE devrait en ce sens peser ses mots et faire apparaître une tendance claire, afin de clarifier une situation au cœur des enjeux du prochain grand texte européen en la matière.
Cet arrêt va permettre le développement d’une jurisprudence, en effet, dans un arrêt de la CJUE du 29 juillet 2019, portant sur une collecte de données personnelles, la Cour va confirmer le principe de responsabilité conjointe entre le réseau social et le gestionnaire d’un site internet.

En l’espèce, le site du gestionnaire disposait d’un bouton « J’aime » de Facebook, qui transférait les données personnelles de l’utilisateur du site au réseau social, ce traitement des données personnelles n’ayant pas été consenti préalablement par les utilisateurs. Cette pratique assez fréquente permet au gestionnaire du site de percevoir un bénéfice, vu que son site sera valorisé sur le réseau social, créant de la publicité pour ses produits ou services.

Dans sa décision, la CJUE retient comme dans l’arrêt Wirtschaftsakademie, une responsabilité conjointe du gestionnaire du site internet, malgré l’absence d’influence de ce dernier dans le traitement des données transmises au réseau social. Pour la CJUE toute personne qui perçoit un bénéfice de ce traitement des données personnelles peut être qualifiée de responsable de traitement des données personnelles et donc engager sa responsabilité.

Or, le gestionnaire du site était bien un bénéficiaire de ce traitement des données personnelles, de par la publicité obtenue en retour du transfert des données personnelles, il y a un avantage économique. Ainsi, comme le prévoit l’article 26 du RGPD, le gestionnaire du site engage sa responsabilité in solidum avec le réseau social.

Pour lire un article plus complet, cliquez sur responsable des bases de données sur Facebook

SOURCES :

(1)    http://www.lemonde.fr/pixels/article/2017/09/11/donnees-personnelles-facebook-condamne-en-espagne_5184060_4408996.html
(2)    http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=195902&doclang=FR
(3)    https://www.gesetze-im-internet.de/bdsg_1990/__11.html
(4)    https://www.nextinpact.com/news/105475-donnees-personnelles-responsabilite-dune-societe-face-a-sa-page-fan-sur-facebook.htm
(5)    https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=81f153ba-073b-48b5-9ba7-63588c0d5497
(6)    http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A31995L0046
(7)    https://www.doctrine.fr/d/CJUE/2017/CJUE62017CN0040
(8)    https://francoischarlet.ch/2017/administrateur-page-facebook-coresponsable-traitement/

La CNIL et les cookies

Le délai raisonnable pour mettre en conformité les sites web et applications mobiles aux nouvelles règles en matière de cookies ne saurait excéder le 31 mars 2021.

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Les termes de « cookie » ou « traceur » recouvrent par exemple : les cookies HTTP, les cookies « flash », le résultat du calcul d’une empreinte unique du terminal dans le cas du « fingerprinting » (calcul d’un identifiant unique du terminal basé sur des éléments de sa configuration à des fins de traçage), les pixels invisibles ou « web bugs », tout autre identifiant généré par un logiciel ou un système d’exploitation (numéro de série, adresse MAC, identifiant unique de terminal (IDFV), ou tout ensemble de données qui servent à calculer une empreinte unique du terminal (par exemple via une méthode de « fingerprinting »).

Ils peuvent être déposés et/ou lus, par exemple lors de la consultation d’un site web, d’une application mobile, ou encore de l’installation ou de l’utilisation d’un logiciel et ce, quel que soit le type de terminal utilisé : ordinateur, smartphone, tablette numérique ou console de jeux vidéo connectée à internet.

L’utilisation de ces traceurs est régie par l’article 5 de la directive ePrivacy (dir. 2002/58/CE, 12 juill. 2002, mod. dir. 2009/136/CE, 25 nov. 2009), transposée en droit français à l’article 82 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, dite loi « Informatique et Libertés » (LIL), qui renvoie pour la définition du consentement à l’article 4, 11, du Règlement général sur la protection des données (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD) et prévu par des lignes directrices du CEPD 05/2020 du 4 mai 2020 sur le consentement.

Auparavant, les lignes directrices de la CNIL n° 2013-378 du 5 décembre 2013 s’avéraient favorables aux exploitants des traceurs. L’entrée en vigueur du RGPD impose désormais un consentement libre, spécifique, éclairé et univoque, manifesté par un acte positif clair, rendant incompatible cette nouvelle règle avec les anciennes lignes directrices, qui se contentaient par exemple d’une simple poursuite de la navigation sur un site web pour caractériser la manifestation du consentement à l’utilisation de traceurs.


 

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La CNIL a ainsi édicté de nouvelles lignes directrices le 4 juillet 2019 (délib. n° 2019-093, v. Dalloz actualité, 11 sept. 2019) qui ont été partiellement censurées par le Conseil d’État le 19 juin 2020 (req. n° 434684). En parallèle, elle a élaboré un projet de recommandation précisant ses lignes directrices et qui a été soumis à consultation publique du 14 janvier au 25 février 2020.

Par ailleurs, l’article 5(3) de la directive 2002/58/CE modifiée en 2009 pose le principe :  d’un consentement préalable de l’utilisateur avant le stockage d’informations sur son terminal ou l’accès à des informations déjà stockées sur celui-ci ; sauf si ces actions sont strictement nécessaires à la fourniture d’un service de communication en ligne expressément demandé par l’utilisateur ou ont pour finalité exclusive de permettre ou faciliter une communication par voie électronique.

L’article 82 de la loi Informatique et Libertés transpose ces dispositions en droit français.

La CNIL rappelle que le consentement prévu par ces dispositions renvoie à la définition et aux conditions prévues aux articles 4(11) et 7 du RGPD. Il doit donc être libre, spécifique, éclairé, univoque et l’utilisateur doit être en mesure de le retirer, à tout moment, avec la même simplicité qu’il l’a accordé. Afin de rappeler et d’expliciter le droit applicable au dépôt et à la lecture de traceurs dans le terminal de l’utilisateur, la CNIL a adopté le 17 septembre 2020 des lignes directrices, complétées par une recommandation visant notamment à proposer des exemples de modalités pratiques de recueil du consentement.

I. Sur les opérations concernées

  1. Traceurs

Les traceurs sont définis par les lignes directrices comme « toutes les opérations visant à accéder, par voie de transmission électronique, à des informations déjà stockées dans l’équipement terminal de l’abonné ou de l’utilisateur d’un service de communications électroniques ou à inscrire des informations dans celui-ci » (pt 9). Ils incluent bien évidemment les cookies, mais aussi d’autres techniques de traçage pourvu qu’elles entrent dans le champ de l’article 82 de la LIL (pt 13). Est exclu des lignes directrices le traceur qui « soit a pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique, soit est strictement nécessaire à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur » (LIL, art. 82 ; pts 46-47), étant précisé que, si les finalités sont composites et que l’une d’entre elles au moins ne relève pas de ces exceptions, les lignes directrices s’appliquent (pt 48).

La CNIL dresse ainsi une liste des traceurs pouvant être exemptés « en l’état des pratiques portées à sa connaissance » (pt 49). La recommandation de la CNIL donne l’exemple d’un traceur gérant la préférence linguistique de l’utilisateur, bien qu’elle recommande d’informer au moins l’utilisateur de l’existence de ce traceur et de limiter son application à une période raisonnable (recommandations., pts 49-50).

  1. Traceurs de mesure d’audience

Dans ses lignes directrices, la CNIL porte plus spécifiquement son attention sur les traceurs ayant pour finalité la mesure d’audience d’un site ou d’une application (pts 50-52) qui font par ailleurs l’objet d’un communiqué de presse autonome. Ne sont pas soumis à l’article 82 de la LIL « les traceurs dont la finalité se limite à la mesure de l’audience du site ou de l’application, pour répondre à différents besoins (mesure des performances, détection de problèmes de navigation, optimisation des performances techniques ou de l’ergonomie, estimation de la puissance des serveurs nécessaires, analyse des contenus consultés, etc.) [qui] sont strictement nécessaires au fonctionnement et aux opérations d’administration courante ». La CNIL insiste sur le fait que la finalité doit être strictement limitée et que les traceurs doivent « uniquement servir à produire des données statistiquement anonymes ».

  1. Données

Selon la CNIL, l’article 82 de la LIL est applicable indépendamment du fait que les données collectées sont ou non à caractère personnel (lignes directrices, pt 14), tout en précisant néanmoins que, dès lors que les traitements portent sur des données à caractère personnel, ils ne sont pas concernés par les lignes directrices puisqu’ils sont soumis au RGPD (pt 15). Elle s’exprime plus clairement en matière de traitements de mesure d’audience, qui « sont des traitements de données à caractère personnel qui sont soumis à l’ensemble des dispositions pertinentes du RGPD » (pt 52).

Si les traceurs impliquent un traitement de données à caractère personnel, les lignes directrices de la CNIL éclairent sur la manière de déterminer le statut des acteurs (pts 32-42), notamment lorsque « plusieurs acteurs contribuent à la réalisation des opérations de lecture ou écriture visées par les présentes lignes directrices (par exemple, un éditeur de site web et une régie publicitaire déposant les traceurs lors de la consultation du site web) » (pt 33). Conformément à l’arrêt Fashion ID, en effet, l’éditeur d’un site qui dépose des traceurs et les tiers qui utilisent ces traceurs sont considérés comme des responsables conjoints de traitement dès lors qu’ils agissent pour leur propre compte (CJUE 29 juill. 2019, aff. C-40/17), ce qui implique une délimitation transparente de leurs obligations respectives

 

II.  Sur le consentement

  1. Fondement

Dès lors que les opérations entrent dans le champ de l’article 82 de la LIL, les acteurs concernés doivent s’assurer que l’utilisateur ou l’abonné délivre un consentement respectant les prescriptions de l’article 4, 11, du RGPD. Dans l’hypothèse où plusieurs acteurs contribuent aux opérations de lecture ou d’écriture du traceur, les lignes directrices précisent que l’éditeur du site web ou de l’application mobile semble être le plus à même d’informer l’utilisateur et de recueillir son consentement (pt 37). Relevons également que la CNIL constate qu’en l’état actuel de la technique, « les possibilités de paramétrage des navigateurs et des systèmes d’exploitation ne peuvent, à eux seuls, permettre à l’utilisateur d’exprimer un consentement valide » (pts 43-45

  1. Consentement libre

Relevant les motifs de la censure du Conseil d’État, qui a jugé que l’interdiction générale et absolue des cookies wall prévue par une norme de droit mou relevait d’un excès de pouvoir (CE 19 juin 2020, préc.), les lignes directrices de la CNIL ne se prononcent plus sur leur validité. Ainsi expose-t-elle que « le fait de subordonner la fourniture d’un service ou l’accès à un site web à l’acceptation d’opérations d’écriture ou de lecture sur le terminal de l’utilisateur est susceptible de porter atteinte, dans certains cas, à la liberté du consentement » (pt 17).

Si la pratique est licite ajoutent les lignes directrices, l’information devrait clairement indiquer à l’utilisateur les conséquences de ses choix (pt 18). Plus généralement, les lignes directrices rappellent qu’un consentement unique pour plusieurs finalités n’est pas valide (pt 19). À cela, la recommandation indique qu’il est possible, d’une part, de proposer un bouton acceptant ou refusant toutes les finalités et, d’autre part, de donner une information de second niveau avec, à titre d’exemple, un bouton « personnaliser mes choix » (pts 24-29).

  1. Consentement spécifique

Les lignes directrices énoncent qu’une acceptation globale des conditions générales d’utilisation ne respecte pas le principe du consentement spécifique (pt 20).

  1. Consentement éclairé

L’information doit être rédigée de manière simple et compréhensible par tous, précisent les lignes directrices. La recommandation ajoute un élément relatif aux dark patterns : « afin d’être compréhensible et de ne pas induire en erreur les utilisateurs, la Commission recommande aux organismes concernés de s’assurer que les utilisateurs prennent la pleine mesure des options qui s’offrent à eux, notamment au travers du design choisi et de l’information délivrée » (pt 10).

La CNIL dresse également une liste des informations à délivrer a minima dans ses lignes directrices (pt 24) tout en ajoutant quelques exemples concrets dans sa recommandation, sachant qu’une information peut tout à fait être délivrée sur plusieurs niveaux (pts 12-15). Concernant, enfin, les destinataires ou catégories de destinataires, tant les lignes directrices (pt 25) que la recommandation (pts 18-21) insiste sur le fait que l’utilisateur doit être en mesure d’identifier aisément les responsables du traitement et que la liste de ces personnes doit être exhaustive et tenue à jour. Il est utile de préciser que la tenue d’une telle liste va à contre-courant de certaines opinions figurant dans la consultation publique (p. 5), qui soulève la difficulté tant matérielle qu’informationnelle du respect de cette mesur

  1. Consentement univoque

La CNIL rappelle dans ses lignes directrices qu’un consentement suppose une action positive (pt 26). Reprenant l’arrêt Planet49 (CJUE 1er oct. 2019, aff. C-673/17), elle précise que ni la poursuite de la navigation ni l’utilisation de cases précochées ne constituent une action positive et qu’en leur absence, l’utilisateur doit être considéré comme ayant refusé (pt 27).

Concrètement, la recommandation indique qu’il est possible de manifester le consentement par l’utilisation de cases à cocher, décochées par défaut, ou par l’utilisation d’interrupteurs (sliders) tant qu’ils sont eux aussi désactivés par défaut et que le choix des utilisateurs est aisément identifiable (pt 23). Une autre allusion aux dark patterns est faite, où la CNIL recommande « de s’assurer [que l’information] n’est pas rédigée de telle manière qu’une lecture rapide ou peu attentive pourrait laisser croire que l’option sélectionnée produit l’inverse de ce que les utilisateurs pensaient choisir » (pt 23).

  1. Preuve du consentement

La preuve du consentement pèse sur les « organismes exploitants des traceurs, responsables du ou des traitements » (lignes directrices n° 2020-091, pt 29). La recommandation propose des solutions permettant la conservation de cette preuve (pts 46-48).

  1. Refus du consentement

Contrairement à l’acceptation qui doit être expresse, les lignes directrices exposent que le refus peut se déduire du silence de l’utilisateur et qu’il ne doit nécessiter aucune démarche (pt 30). Il doit également « pouvoir se traduire par une action présentant le même degré de simplicité que celle permettant d’exprimer son consentement » (ibid.). En cela, une seule action pour accepter, alors que plusieurs actions sont nécessaires pour refuser, n’est pas recommandée (recommandations, pts 30-34).

  1. Retrait du consentement

« Il doit être aussi simple de retirer son consentement que de le donner », indiquent les lignes directrices (pt 31). Les solutions permettant le retrait du consentement devraient figurer dans un endroit aisément accessible et à tout moment (recommandation n° 2020-092, pts 40-45).

 

III. Conservation des choix de l’utilisateur

Seule la recommandation évoque la conservation des choix de l’utilisateur qui permet une meilleure fluidité de la navigation (pts 35-39). Ainsi, la CNIL recommande de conserver ses choix, notamment afin d’éviter que des fenêtres de consentement s’ouvrent constamment, « ce qui pourrait porter atteinte à la liberté de leur choix ». Est également recommandé de renouveler le recueil du consentement à intervalles appropriés. À ce titre, la CNIL estime qu’une conservation de six mois « constitue une bonne pratique de la part des éditeurs ».

 

IV. Cookies exemptés du recueil du consentement

L’article 82 de la loi Informatique et Libertés n’impose pas d’informer les utilisateurs sur l’existence d’opérations de lecture et écriture non soumises au consentement préalable. Par exemple, l’usage par un site web d’un cookie de préférence linguistique stockant uniquement une valeur indiquant la langue préférée de l’utilisateur est susceptible d’être couvert par l’exemption et ne constitue pas un traitement de données personnelles soumis au RGPD. Toutefois, afin d’assurer une transparence pleine et entière sur ces opérations, la CNIL recommande que les utilisateurs soient également informés de l’existence de ces cookies et de leurs finalités en intégrant, par exemple, une mention les concernant dans la politique de confidentialité.

S’agissant de la conservation des choix, la CNIL observe qu’il est, en principe, nécessaire de conserver les choix exprimés par les utilisateurs durant leur navigation sur le site. En effet, à défaut de la conservation de ces choix, les utilisateurs se verraient afficher une nouvelle fenêtre de demande de consentement à chaque page consultée, ce qui pourrait porter atteinte à la liberté de leur choix.

De plus, la CNIL recommande que, lorsque le refus peut être manifesté par la poursuite de la navigation, le message sollicitant le consentement (par exemple, la fenêtre ou le bandeau) disparaisse au bout d’un laps de temps court, de manière à ne pas gêner l’utilisation du site ou de l’application et à ne pas, ainsi, conditionner le confort de navigation de l’utilisateur à l’expression de son consentement.

De manière générale, la CNIL recommande que le choix exprimé par les utilisateurs, qu’il s’agisse d’un consentement ou d’un refus, soit enregistré de manière à ne pas les solliciter à nouveau pendant un certain laps de temps. La durée de conservation de ces choix sera appréciée au cas par cas, au regard de la nature du site ou de l’application concernée et des spécificités de son audience.

Par ailleurs, dans la mesure où le consentement peut être oublié par les personnes qui l’ont manifesté à un instant donné, la CNIL recommande aux responsables de traitement de renouveler son recueil à des intervalles appropriés. Dans ce cas, la durée de validité du consentement choisi par le responsable du traitement doit tenir compte du contexte, de la portée du consentement initial et des attentes des utilisateurs.

Au regard de ces éléments, la CNIL considère, de manière générale, que conserver ces choix (tant le consentement que le refus) pendant une durée de 6 mois constitue une bonne pratique de la part des éditeurs. (4)

 

V. Mesure d’audience

Concernant les cookies de mesure d’audience exemptés du recueil du consentement, la CNIL recommande que :

Les utilisateurs soient informés de la mise en œuvre de ces cookies, par exemple via la politique de confidentialité du site ou de l’application mobile ;

Leur durée de vie soit limitée à une durée permettant une comparaison pertinente des audiences dans le temps, comme c’est le cas d’une durée de 13 mois, et qu’elle ne soit pas prorogée automatiquement lors des nouvelles visites ;

Les informations collectées soient conservées pour une durée maximale de 25 mois ;

Les durées de vie et de conservation ci-dessus mentionnées fassent l’objet d’un examen périodique.

En éfinitive, La CNIL a ainsi attiré l’attention sur la nécessité d’engager au plus vite certaines actions :

Le bandeau cookies, apparaissant notamment sur la page d’accueil d’un site web, doit détailler les finalités pour lesquelles ces cookies sont déposés sur les appareils des utilisateurs. En effet, la seule présence d’informations générales telles que « Ce site utilise des cookies » ou « Des cookies sont utilisés pour améliorer l’efficacité des services qui vous sont proposés » n’est pas suffisante.

L’utilisateur doit pouvoir accepter ou refuser les cookies avec le même degré de simplicité. La CNIL a eu l’occasion de rappeler que l’intégration d’un bouton « Tout refuser » sur le même niveau et sur le même format que le bouton « Tout accepter » permet d’offrir un choix clair et simple pour l’internaute. Il est aussi possible, par exemple, d’offrir explicitement à l’utilisateur la possibilité de refuser les traceurs en fermant le bandeau cookies. En revanche, la seule présence d’un bouton « Paramétrer » en complément du bouton « Tout accepter » tend, en pratique, à dissuader le refus et ne permet donc pas de se mettre en conformité avec les exigences posées par le RGPD.

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SOURCES :

https://www.cnil.fr/fr/cookies-la-cnil-incite-les-organismes-prives-et-publics-auditer-leurs-sites-web-et-applications#:~:text=Le%20délai%20raisonnable%20pour%20mettre,excéder%20le%2031%20mars%202021.&text=Celles-ci%20ayant%20été%20adoptées,terme%20le%2031%20mars%202021.

https://www.dalloz-actualite.fr/flash/cookies-et-autres-traceurs-lignes-directrices-et-recommandations-de-cnil#.YCuieRHPzIV

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=218462&doclang=F

https://www.cnil.fr/fr/cookies-et-traceurs-comment-mettre-mon-site-web-en-conformit

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=216555&doclan

COMPTEURS LINKY : LA CNIL MET EN DEMEURE ENGIE ET EDF

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Depuis  2018 tous les acteurs du numérique, mais aussi et plus largement pour toutes les entreprises, doivent être en conformité au nouveau grand texte européen en matière de données personnelles.

Guillaume Gouffier-Cha interroge Mme la ministre de la transition écologique et solidaire sur les problématiques relatives à la collecte des données par les compteurs Linky en France. La mise en place des compteurs d’électricité connectés Linky soulève depuis leur lancement craintes et interrogations. L’enregistrement et le stockage de ces données personnelles ainsi que leur utilisation, notamment leur diffusion à des tiers, posent particulièrement question. Le 11 février 2020, la CNIL a envoyé une mise en demeure à EDF et Engie pour la non-conformité du compteur communicant avec le règlement général sur la protection des données (RGPD).

L’instance reproche deux points aux fournisseurs d’énergies : un manque de clarté dans le recueil du consentement sur les données de consommation journalières ou à la demi-heure et une durée de conservation des données trop longue après la résiliation du contrat. EDF garde ainsi les consommations quotidiennes à la demi-heure cinq ans après la résiliation tandis qu’Engie garde les données de consommations mensuelles huit ans en archivage intermédiaire.

La CNIL juge ces durées « non justifiées ». En outre, ces données fournissent des informations précieuses sur les habitudes des consommateurs (à quelle heure ils sont à leur domicile, combien de personnes s’y trouvent, le type d’appareils utilisés) et sont susceptibles d’être revendues à des acteurs commerciaux. C’est donc la remise en cause du respect de la vie privée qui est en jeu. Pour toutes ces raisons, il lui demande des éclaircissements sur le respect du RGPD dans le cadre du déploiement des compteurs Linky en France.


 

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La CNIL a mis en demeure les sociétés de se conformer au droit en vigueur par deux délibérations du 30 décembre 2019, rendues publiques le 11 février 2020 principalement pour deux raisons : le nombre d’utilisateurs concernés, 35 millions de compteurs seront installés d’ici 2021, et l’impact des informations communiquées sur la vie privée (révélation des heures de lever et de coucher, des périodes d’absences, du nombre de personnes présentes dans le logement). Véritables cas d’école, ces décisions opèrent une mise au point sur les modalités à respecter pour obtenir le consentement préalable des personnes concernées et sur la notion de durée de conservation.

 

1. Un consentement non spécifique et insuffisamment éclairé

Une des particularités des compteurs communicants est de permettre aux fournisseurs d’énergie de collecter des données de consommation quotidiennes et fines, en l’espèce à la demi-heure, à la condition, rappelle la CNIL, d’avoir obtenu l’accord préalable de l’abonné. Aux termes de l’article 4.11 du RGPD, ce consentement est valable lorsqu’il a été donné de manière libre, spécifique, éclairée et univoque. À défaut, il ne peut pas servir de base légale au traitement au sens de l’article 6.1, a, du règlement.

Le caractère spécifique implique que « la personne concernée doit être en mesure de donner son consentement de façon indépendante et distincte pour chaque finalité poursuivie », précise la Commission (RGPD, consid. 43 ; G29, Lignes directrices WP 259 rev.01, 28 nov. 2017, révisées le 10 avr. 2018, p. 11).

Elle ajoute que le caractère éclairé oblige à informer « la personne concernée de certains éléments cruciaux pour opérer un choix [tels que] […] (ii) la finalité de chacune des opérations de traitement pour lesquelles le consentement est sollicité (iii) les [types de] données collectées et utilisées » (WP 259 préc., p. 15).

Pour la CNIL, le consentement de l’utilisateur du compteur Linky n’est pas spécifique puisqu’il active globalement la collecte de ses données de consommation quotidienne et à la demi-heure par le biais d’une seule case à cocher, et ce pour deux (Engie) ou trois (EDF) finalités différentes, à savoir l’affichage dans l’espace client des consommations quotidiennes, l’affichage dans cet espace des consommations à la demi-heure et l’obtention de conseils personnalisés.

La Commission estime également que le consentement du client n’est pas éclairé. Dans sa délibération MED 2019-35 relative à EDF, elle critique la rédaction de la mention accompagnant la case à cocher qui fait référence à « la consommation d’électricité quotidienne (toutes les 30 minutes) ». Cette formulation risque d’induire l’abonné en erreur sur la portée de son engagement.

Les deux informations « sont présentées comme étant équivalentes, alors que les données à la demi-heure sont plus révélatrices des habitudes de vie des personnes que les données quotidiennes ». Pour Engie, le grief n’est pas explicitement formulé dans la délibération MED 2019-36, on le retrouve dans le communiqué de l’autorité de contrôle. Elle reproche au fournisseur de ne donner aucune « information suffisamment précise […] avant de recueillir le consentement, pour permettre à l’utilisateur de comprendre la différence de portée entre la collecte de “l’index quotidien” (données de consommation journalière) et la collecte de la “courbe de charge” (données de consommation fines à l’heure ou la demi-heure) ».

 

2. Des durées de conservation excessives

Selon l’article 5.1, e, du RGPD, les données à caractère personnel doivent être conservées pendant une durée qui n’excède pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées.

En optant pour une conservation de cinq ans après la fin du contrat pour toutes les données de consommation, quotidiennes et à la demi-heure, en base active sans effectuer d’archivage intermédiaire, EDF a méconnu ce principe de proportionnalité. Pour la CNIL, les obligations de facturation et de mise à disposition de l’historique de consommation dans l’espace client excluent la fixation d’une durée de conservation aussi longue.

De même, en choisissant de conserver trois ans à l’issue de la résiliation du contrat les données relatives aux consommations mensuelles avant de les archiver, Engie a méconnu les règles susvisées. Cette durée n’est justifiée ni par un impératif de prospection commerciale ni par la nécessité de mettre à disposition les données dans l’espace client après la résiliation du contrat dans la mesure où le fournisseur a limité cette obligation à un an.

 

3. La mise en demeure

Pour corriger ces manquements, l’autorité enjoint aux sociétés de mettre en place de nouvelles procédures de recueil du consentement, par exemple sous forme d’une case à cocher par opération de traitement.

Les modifications devront s’appliquer aux clients dont les données de consommation ont déjà été enregistrées. À défaut, il conviendra de supprimer ces dernières. La CNIL exige aussi des sociétés qu’elles revoient leurs politiques de durée de conservation et qu’elles purgent, au besoin, les données non conformes aux nouvelles règles.

Les sociétés Engie et EDF ont trois mois pour se mettre en conformité à compter de la notification de la mise en demeure et éviter ainsi le prononcé de l’une des sanctions prévues par l’article 20 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée. Nul doute qu’elles le feront, car, dans le cas contraire, elles risquent de se voir infliger une amende administrative pouvant atteindre 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent.

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SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000034731377&cidTexte=LEGITEXT000006069565&dateTexte=20170701