L’expérience, le savoir-faire, les connaissances particulières acquis par une entreprise font souvent l’objet de convoitises. C’est ainsi que s’est développé l’espionnage industriel. 

Sur le terrain économique, l’espionnage est défini comme étant : soit l’acquisition et/ou l’interception illicite de secrets d’affaires ou de savoir-faire d’une entreprise rivale. Soit, même si cela est moins couramment répandu, la déstabilisation d’un concurrent par la divulgation publique de son avantage commercial et/ou industriel.

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La nécessité de mettre en place des mesures de protection afin que le savoir-faire, les connaissances spécifiques de l’entreprise restent tenus secrets et que la concurrence entre les entreprises joue librement s’impose.

En général, on constate qu’en France : se défendre contre l’espionnage industriel n’est pas chose facile. En effet, plusieurs rapports indiquent que la défense contre l’espionnage industriel est mal faite ou sinon mal assurée. Cette lacune dans le cadre de la défense contre l’espionnage industriel est encore plus grave lorsque l’on compare la France à son voisin d’outre-Atlantique.

Se défendre contre l’espionnage industriel demeure plus facile et plus simple aux États-Unis. Cette différence notable est difficile à expliquer tant l’espionnage industriel est présent en France autant qu’aux États-Unis. Il ne faut oublier que la France est aussi dotée d’entreprise performante, au même titre que les États-Unis. Conscients de ces lacunes, la doctrine, la jurisprudence ainsi que le législateur vont œuvrer pour une meilleure défense contre l’espionnage industriel.

Un exemple type est rapporté par Investiga France, agence d’enquête créée en 1991 et agréée par l’État :  » une jeune stagiaire chinoise a été incarcérée en 2005 pour espionnage industriel chez l’équipementier français Valéo pour  » abus de confiance « , et  » intrusion dans un système automatisé de données  » après avoir téléchargé et transmis à un concurrent un volume important de données confidentielles durant son stage « .

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Également, en 2007, un ingénieur travaillant au sein de l’entreprise Michelin était condamné pour avoir mis en vente des données confidentielles. De telles informations méritent alors protection en ce qu’elles sont susceptibles de permettre au concurrent d’appréhender la stratégie industrielle et commerciale de sa rivale, mais aussi de connaître ses éventuelles faiblesses structurelles.

En 2019, la société Orapi a été condamnée pour espionnage industriel au paiement d’une amende de 80 000 euros ainsi que d’autres peines d’amendes à l’encontre du président-directeur général, le directeur du site de Lisieux et la responsable marketing. Il était reproché à cette société d’avoir accédé à une base de données sécurisée appartenant à un groupement d’intérêt économique (GIE) dont faisait partie son concurrent et d’avoir téléchargé des fiches techniques et de fiches de sécurité de produits vendus, et ce, grâce à l’appropriation des identifiants appartenant à une ancienne employée. (1)

En effet, l’objectif recherché est la déstabilisation de l’entreprise visée, afin de tirer un profit économique ou industriel de cette situation. L’espionnage industriel est caractérisé par la récupération d’informations stratégiques (du point de vue commercial) de concurrents par des moyens illégaux, allant du piratage au chantage, en passant par la surveillance ou encore la violence.

Dans une autre perspective, il en va même de la sécurité de l’emploi, puisque la compétitivité érodée d’une entreprise, victime d’usurpation ou fuite, risque de se traduire par des licenciements.

En dehors des modes de réservation des créations immatérielles, les données, constitutives du savoir-faire d’une entreprise, ne peuvent faire l’objet d’un droit privatif ; le secret étant alors leur seul moyen de sauvegarde.

Faisant suite à l’affaire d’espionnage industriel supposé chez Renault, le député UMP du Tarn Bernard Carayon dépose, le 12 janvier 2011, la proposition de loi n° 1754 sur le secret des affaires, visant à créer un délit d’atteinte aux informations économiques protégées.

Ce dernier, soutenu par quelques 124 députés cosignataires, avait déjà déposé une proposition de loi en 2009, et tenté d’introduire un amendement sur l’intelligence économique dans le projet de loi Loppsi sur la sécurité, la nécessité de renforcer la protection des entreprises contre l’espionnage industriel ne cesse de se faire sentir.

A cet effet, il s’agit d’instaurer des peines suffisamment sévères pour être dissuasives, à l’image de celles que prévoit le Cohen Act américain, de manière à combler les lacunes du droit français, qui, faute de sanctions précises et sévères, décourage les entreprises à porter les affaires d’espionnage industriel devant les tribunaux. Elles renoncent d’autant plus à agir que la jurisprudence semble peu favorable aux entreprises victimes dans ces affaires (cf Michelin ?).

A cet égard, la loi nouvelle loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, dont l’ensemble des dispositions avaient été validées par le Conseil Constitutionnel le 26 juillet 2018 a été adoptée. Cette loi vise à l’instauration d’un cadre commun qui va permettre de lutter et de prévoir des réparations quant aux atteintes au secret des affaires.

L’avocat Olivier de Maison Rouge l’avait souligné dans une tribune des Echos :  » l’espionnage industriel en soi n’est pas une qualification juridique, faute de disposer d’un texte consacré figurant dans le Code pénal ou encore le Code de la propriété intellectuelle, au même titre que la violation des secrets de fabrication « . Ce manque d’éclaircissements juridiques concernant une telle pratique porte nécessairement préjudice, comme on l’a dit, aux bien-fondés et à la réussite d’éventuelles poursuites.

La question qui se pose est de savoir si, ces derniers se trouvent correctement protégés par une mise en œuvre du droit commun de la responsabilité délictuelle et contractuelle. Si le droit commun de la responsabilité délictuelle et contractuelle, utilisé par la jurisprudence, offre un cadre adéquat à la protection des secrets de l’entreprise, l’efficacité de la répression de la violation du secret pourrait être améliorée.

I/ La protection contre l’espionnage industriel dans le droit positif

A/ L’inefficacité des articles épars appréhendant l’espionnage industriel

La directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites est intervenue afin d’harmoniser les législations nationales des États membres portant sur la protection des secrets d’affaires dans le cadre de la lutte contre leur divulgation, leur obtention et leur utilisation illicites. A cet égard, l’article 19 de cette directive imposait aux États membres de s’y conformer en adoptant les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires, et ce, au plus tard le 9 juin 2018.

Dans ce sens, la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 transposant la directive européenne n° 2016/943 du 8 juin 2016 a été adoptée. En outre, le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 précise les mesures d’application judiciaire de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires. Désormais, la protection du secret des affaires est consacrée dans le Code de commerce. (2)

L’article L. 151-1 du code de commerce introduit une définition sur la base de trois critères cumulatifs. Ainsi, est protégée l’information non généralement aisément accessible ou connue pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité, l’information qui revêt une valeur commerciale effective ou potentielle et qui, enfin, fait l’objet de mesures de protection raisonnables visant à en conserver le caractère secret. (3)

Premièrement, dans l’hypothèse où le secret d’affaires divulgué repose sur un mode de protection institué par la propriété intellectuelle, à l’instar d’une marque, de dessins et modèles, d’un brevet, ou d’un droit d’auteur, la loi prévoit expressément les cas spécifiques de protection et de recours pour contrefaçon des droits du titulaire (articles L 111-1, L 112-2, L 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle).

Celle-ci permet d’ailleurs de réagir de manière immédiate et efficace en faisant procéder à des mesures conservatoires, selon la procédure de saisie-contrefaçon, avec intervention d’huissiers de justice et de personnes assermentées. Une astreinte financière pourra de même être sollicitée, outre la confiscation. Toutefois, la sanction reste généralement financière, sous forme de dommages et intérêts qui sont parfois peu dissuasifs.

Cela dit, les contrats de travail peuvent contenir des clauses de confidentialité et des clauses de non-concurrence. Ces clauses permettent de sanctionner le salarié qui se livrerait à des activités d’espionnage. On peut également insérer une clause de confidentialité dans les contrats conclus avec des partenaires extérieurs, assortie d’une sanction financière. Toutefois, en l’état actuel du droit, on peut penser que la plupart des affaires se rapportant à l’espionnage industriel seraient tranchées devant le tribunal des Prud’hommes comme une violation du contrat de travail ce qui apparaît être une réponse assez peu efficace au problème.

En dehors de ces hypothèses de titres de propriété intellectuelle et clauses de contrat de travail, il est possible pour l’entreprise victime de s’appuyer sur des qualifications pénales classiques, telles que le vol du matériel supportant le savoir-faire (article 311-1 et suivants du Code pénal), voire l’abus de confiance dans le cadre de relations contractuelles (article 314-1 et suivants du Code pénal).

Des dispositions répressives pouvant permettre aux entreprises de lutter contre la fuite de leurs informations protégées existent également. Tel est le cas de l’article 226-13 du Code pénal qui réprime, d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende, la violation du secret professionnel, par une personne qui en est « dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ».

En outre, une seconde disposition répressive pourrait contribuer à la lutte contre la fuite d’informations protégées, en ce qu’elle vise la corruption (article 445-1 et 2 du Code pénal), constituée si la communication des informations avait pour but de faciliter l’activité des concurrents. L’incrimination de la violation du secret de fabrique figure, quant à elle, aux articles L. 621-1 du Code de la propriété intellectuelle et L. 1227-1 du Code du travail, qui la sanctionnent par une peine de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

Seul ce délit de divulgation du secret de fabrication peut encore sembler inclure spécifiquement la violation d’un secret industriel. Il ressort donc de cette énumération qu’il n’existe aucun texte pénal qui sanctionne précisément l’appropriation de biens informationnels par espionnage industriel.

B/ L’insuffisance de la jurisprudence réprimant l’espionnage industriel

Le détenteur d’un secret, à la différence du titulaire d’un droit de propriété intellectuelle,  ne dispose pas de l’action en contrefaçon, mais seulement d’une action en responsabilité fondée sur la preuve de la faute de l’usurpateur, au sens des articles 1382 ancien et suivants , devenu article 1240 du Code civil. Il convient de rappeler que tout professionnel a le droit d’attirer la clientèle de ses concurrents. Le préjudice concurrentiel est donc en principe licite. Toutefois, il devient fautif dès lors qu’il a été causé par des moyens déloyaux. Ainsi la jurisprudence affirme que l’action en concurrence déloyale a précisément pour objet d’assurer la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif (arrêt de la Chambre commerciale du 3 octobre 1978).

Celui qui appréhende une information confidentielle sans l’accord du détenteur du secret, peut donc voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la protection contre la concurrence déloyale. La faute du défendeur consiste alors dans l’accès et le détournement des connaissances contre la volonté de leur détenteur, caractérisant l’espionnage industriel, aussi appelé captation du savoir-faire d’autrui (arrêt de la Cour d’appel de Paris du 9 avril 1992).

À titre d’exemple, est répréhensible de débaucher un employé en lui proposant un salaire très élevé dans le but de connaître les secrets d’un concurrent (arrêt de la Chambre sociale du 7 juillet 1960). De même, fait figure d’acte d’espionnage industriel répréhensible, le fait, pour un commerçant, de se procurer, par l’intermédiaire d’un préposé transportant les produits d’une maison concurrente, la liste des clients de cette dernière (arrêt du TGI de Lure, du 13 avril 1962).

De surcroît, doit être réparé le préjudice moral et économique résultant de la faute d’un concurrent qui a créé cet état en faisant croire à son entourage que l’entreprise assurait mal la protection de certaines de ses données secrètes (arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 11 septembre1997).

Le cas d’usurpation répréhensible le plus évident reste celui de personnes extérieures à l’entreprise, pratiquant des actes d’espionnage industriel ou commercial (arrêt de la Cour de Paris, du 9 avril 1992).

Finalement, la Cour de cassation est prête à appliquer des textes généraux pour sanctionner de tels faits d’appréhension, avec les dispositions relatives à l’abus de confiance sur le détournement de « projet » (arrêt de la Chambre criminelle du 22 septembre 2004), voire même au vol d’informations (arrêt de la Chambre criminelle du 21 janvier 2003).

La jurisprudence relative à la concurrence déloyale permet donc de maintenir le droit pour chaque entreprise de s’informer des initiatives et des innovations de ses concurrents, tout en assurant une certaine prohibition de l’espionnage. Une telle protection s’avère cependant insuffisante, et c’est d’autant plus le cas que les réparations accordées ne se font jamais en nature.

Généralement, la sanction de la violation des secrets de l’entreprise prend seulement une forme indemnitaire, puisqu’une fois dévoilée, l’information confidentielle semble perdre tout intérêt. Cette remarque doit être nuancée. Certes, des informations secrètes peuvent perdre tout intérêt une fois révélées, comme c’est le cas lorsqu’un cadre porte à la connaissance du public les difficultés financières traversées par une entreprise (arrêt de la Chambre sociale du 30 juin 1982).

Ceci étant, l’usurpation d’une donnée secrète ne suppose pas nécessairement sa divulgation, laquelle peut, de toute façon, ne pas faire perdre tout intérêt à cette information.

À titre d’exemple, constitue une information essentielle la liste des composants électroniques disponibles dans le commerce qui, selon les tests menés par une entreprise, sont les seuls à pouvoir résister à certaines contraintes mécaniques. Si la simple lecture de la liste par un concurrent fait perdre à l’entreprise son avantage concurrentiel, l’intérêt de cette information ne se trouve pas épuisé pour autant.

Il convient de noter qu’à chaque expérience menée par le concurrent ayant eu accès à la liste, celui-ci va mettre en œuvre cette connaissance, et c’est donc l’utilisation de la donnée usurpée qui cause à l’entreprise victime le dommage, justifiant de fait une réparation en nature. Elle suppose le prononcé d’une interdiction faite au concurrent ayant usurpé l’information de l’utiliser et de la divulguer ; en plus de la condamnation à l’octroi de dommages-intérêts, pour usurpation de l’information secrète.

Pour le moment, cette solution opportune demeure peu pratiquée en France, puisqu’on ne trouve que très peu d’arrêts prononçant sous astreinte la prohibition de l’utilisation des informations usurpées, afin de réparer le préjudice en nature.

Il convient de citer , parmi ces rares arrêts, celui rendu par la Chambre sociale le 12 mars 1996, où il est défendu à l’usurpateur, sous peine d’astreinte, de procéder à des audits ou d’accomplir des actes de formation pour les anciens clients de la société victime et d’utiliser du matériel et des documents provenant de cette société ; ou encore celui de la Chambre commerciale du 12 déc. 1995, où il est fait interdiction à la société usurpatrice de fabriquer et diffuser le produit.

En revanche, la réparation en nature est très présente dans certains pays étrangers, et en particulier aux États-Unis où les juges n’hésitent pas à interdire la divulgation et l’utilisation de secrets commerciaux, tels des fichiers clients, des méthodes logistiques, des formules chimiques ou même une liste de donneurs de sang. La voie indemnitaire est ainsi loin d’être la seule concevable pour dédommager l’entreprise.

De surcroit, non seulement l’allocation de dommages-intérêts ne permet pas toujours une réparation adéquate, mais surtout l’éventuelle expertise menée pour chiffrer le préjudice peut entraîner un nouveau risque de divulgation.

À l’heure où l’espionnage industriel prend une envergure sans précédent, la sécurité de l’entreprise dans un marché concurrentiel passe par une protection efficace de ses secrets, ce qui suppose, en plus d’un cadre juridique accueillant (comme soulevé dans le I-A), l’assurance d’une sanction efficace de nature à dissuader toute violation des secrets de l’entreprise.

II/ La nécessité d’une défense plus effective contre l’espionnage industriel

A/ L’affaire Michelin, témoin des limites de la protection

Le 21 juin 2010, le Tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand par jugement a condamné un ancien salarié de la société Michelin qui avait tenté de vendre des informations obtenues au cours de son contrat de travail à la société Bridgestone, fabricant concurrent de pneumatiques.

Michelin était informé par Bridgestone des intentions de son salarié, a créé une adresse e-mail se terminant par « fukuda », pseudonyme qui aurait permis de piéger le salarié.

Plusieurs chefs de poursuite sont retenus et qui dressent un panorama des fondements juridiques de protection de l’information et du secret des affaires. Pourtant, compte tenu de la manière dont la société Michelin avait piégé son salarié, ce dernier, invoquant les dispositions de la Convention européenne des droits de l’Homme, a soutenu que le procès était inéquitable en raison de la déloyauté dans la collecte de la preuve.

D’abord, il est reproché au salarié le délit précité d’abus de confiance, dont dispose l’article 314-1 du Code pénal, qui condamne à une peine de cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende, toute personne ayant détourné au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou biens quelconques qui lui ont été remis et qu’elle avait acceptés à charge de les rendre.

Ainsi, le tribunal confirme ainsi la jurisprudence selon laquelle lorsqu’une information remise dans un but déterminé est utilisée à d’autres fins, il y a abus de confiance, et ce peu importe que le bien en cause soit immatériel (arrêt rendu par la Chambre criminelle le 14 novembre 2000 s’agissant d’un numéro de carte bancaire mémorisé pour être réutilisé).

La jurisprudence qui applique, aux affaires d’espionnage industriel, les dispositions précitées réprimant la révélation des secrets de fabrique, notamment l’article L. 1227-1 du Code de travail, prévoyant une peine d’emprisonnement de 2 ans et 30 000 euros d’amende, pour tout directeur ou salarié d’une entreprise qui révélerait ou de tenterait de révéler un secret de fabrication est de même confimée.

Il faut regretter l’étroitesse de la rédaction qui ne couvrirait pas des tiers à l’entreprise comme les stagiaires. De plus, la difficulté juridique tient à la définition du secret de fabrication.

Finalement, le tribunal n’a pas admis l’existence d’un secret de fabrique et sa protection corollaire et a motivé sa position de la manière suivante : « Procédé de fabrication offrant un intérêt pratique ou commercial, tenu secret qu’aucune précision n’a été apportée par la Manufacture Michelin concernant l’éventuel dépôt de brevet pour ce procédé qui était déjà en phase de développement ». Il est exigé comme condition de la protection du secret de fabrique un dépôt de brevet éventuel, alors que ce lien avec la brevetabilité d’un produit peut paraître étonnant en ce qu’il ajoute une condition au texte, ainsi partiellement vidé de sa substance.

Le texte sur le secret de fabrique n’a pas vocation à protéger uniquement l’avant-brevet, mais également des savoir-faire ou techniques qui ne peuvent être brevetés, à la condition qu’ils soient originaux…

Finalement, l’atteinte aux droits fondamentaux de la nation du fait de la « livraison à une entreprise étrangère de renseignements dont l’exploitation et la divulgation sont de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation », réprimée par l’article 411-6 du Code pénal, d’une peine de 15 ans de détention criminelle et de 225 000 euros d’amende a pu être évoquée dans l’affaire.

Ce délit consiste à recueillir en vue de livrer à une puissance, entreprise ou organisation étrangère, voire à leurs agents, des procédés ou données informatisées, dont l’exploitation ou la réunion est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation.

Le problème réside dans la difficulté de la réunion des conditions d’application de l’article, d’autant plus que cette disposition ne peut s’appliquer pour sanctionner l’espionnage industriel que dans la seule hypothèse où l’État est mis en danger.

Alors même que cette récente affaire Michelin témoigne de l’existence de divers moyens de protection contre l’espionnage industriel, qu’applique la jurisprudence française, elle fait également apparaître les limites à la protection française constituée autour de dispositions éparses, se révélant, qui plus est, peu efficace au moment de leur mise en œuvre.

B/ La loi relative à la protection des informations économiques comme remède ?

Le dispositif mis en place au travers de cette loi est plus efficace, dotant la justice de moyens répressifs plus importants.

Cette loi prévoit en son article 1er de punir « l’atteinte au secret d’une information à caractère économique protégée » par une peine de trois ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende ; le double si le responsable de la fuite a agi dans « l’intention de nuire » à l’entreprise ou en a tiré un « profit personnel ».

Une définition plus précise quant à l’objet de la révélation incriminée est expressément fournie. En effet, sont expressément qualifiées d’informations à caractère économique protégées, les informations ne constituant pas des connaissances générales librement accessibles par le public, ayant, directement ou indirectement, une valeur économique pour l’entreprise, et pour la protection desquelles leur détenteur légitime a mis en œuvre des mesures substantielles conformes aux lois et usages, en vue de les tenir secrètes.

Cette loi avait été directement inspirée de l’Economic Espionnage Act américain de 1996 (également appelé Cohen Act), selon lequel « Toute personne qui a accès ou s’approprie sans autorisation des informations représentant une valeur économique, qui ne sont pas dans le domaine public et pour lesquelles une entreprise a pris des mesures de protection substantielles est passible de sanctions pénales et civiles ».

La loi Loppsi 2 , s’ajoutant à ce dispositif, peut faire figure de moyen supplémentaire de lutte contre l’espionnage industriel.

De plus, la proposition de loi du député Carayon pose les limites à la protection contre l’espionnage industriel qu’elle institue puisqu’elle précise que « ne peut pas être considéré comme susceptible de bénéficier d’une protection par la loi le classement confidentiel d’une information entraînant la responsabilité pénale d’une entreprise : on ne peut pas se protéger par la loi d’une illégalité ».

Sur le plan pratique, il est institué un « confidentiel entreprise », comme il existe un « confidentiel défense ». Certains documents scientifiques, techniques, commerciaux ou financiers seraient frappés de cette mention, leur divulgation constituant une infraction pénale. Les données protégées sont celles dont la divulgation porterait une atteinte grave aux positions stratégiques, au potentiel ou aux intérêts de l’entreprise, méritant donc au même titre que les brevets industriels de voir leur confidentialité protégée.

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Sources :

• : https://actu.fr/normandie/lisieux_14366/lisieux-condamnee-espionnage-industriel-societe-orapi-fait-appel-la-decision_21784189.html
• : LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires
• : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266553/