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L’email marketing ( partie 1)

L’arrivée d’internet et plus particulièrement de l’email a modifié les techniques publicitaires. C’est ainsi qu’a été créé l’email marketing qui permet de réduire les coûts par rapport aux techniques publicitaires traditionnelles. Mais comment le droit encadre-t-il l’email marketing ?

L’utilisation du courrier électronique dans le marketing s’inscrit dans la lignée des publipostages classiques, de l’envoi en masse de télécopies ou bien du télémarketing, cependant le recours au courrier électronique a un avantage indéniable, c’est un coût est très inférieur aux techniques « traditionnelles ».

Ce coût réduit place ce système à la portée de quasiment tout le monde, y compris à des non- professionnels qui ne sont pas forcément au courant des règles à respecter.

 

I. L’identification de la publicité

La publicité peut être définie comme «tout moyen d’information destinée à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé.»

« Le message publicitaire doit être clairement identifié comme tel.» Le décret du 27 mars 1992 indique que les messages publicitaires «doivent être nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques ».

 

II.  Le contenu réglementé

A)  L’interdiction de la publicité mensongère

La présentation d’un produit dans un email marketing nécessite le respect d’une information précise, loyale et qui ne trompe pas le public ni ne l’induit en erreur.

L’interdiction de la publicité mensongère ou de nature à induire en erreur est sanctionnée par un emprisonnement de deux ans de prison et d’une amende de 250 000 francs. Mais le maximum de l’amende peut être porté à 50 % des dépenses constituant le délit.

Enfin, l’annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable à titre principal de l’infraction commise. Une agence de communication pourra également être poursuivie en tant que complice.

B) La publicité comparative

L’article L.121-8 du Code de la consommation prévoit que« la publicité qui met en comparaison des biens ou services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d’autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l’enseigne d’autrui, n’est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur. «

La vigilance s’impose lorsque dans une société est tentée de faire dans un email marketing, une comparaison «hyperliens» avec des sites d’autres concurrents. Outre les problèmes sur les liens hypertextes, se pose la licéité de la comparaison qui est faite.

C) L’emploi de la langue française

La loi du 4 août 1994, dite loi Toubon, a réglementé l’emploi, de la langue française. Celle-ci est obligatoire pour les publicités écrites, parlées ou audiovisuelles. Le fait de ne pas l’employer dans une publicité écrite, parlée ou audiovisuelle est puni de la peine d’amende des contraventions de quatrième classe. Elle devrait pouvoir s’appliquer à des emails de prospection marketing.

ARTICLES EN RELATIONS

La sécurité et les systèmes informatique

I – La responsabilité civile contractuelle

A) Les logiciels espions

Deux hypothèses pourraient engager la responsabilité contractuelle de l’éditeur du logiciel :

– Un dysfonctionnement du logiciel :

Si le logiciel espion n’est pas fonctionnel, ou ne répond pas aux caractéristiques prévues par le contrat, alors comme pour tout logiciel, l’acquéreur pourra engager devant un tribunal civil la responsabilité contractuelle de l’éditeur.

On pourrait s’interroger sur la possibilité pour l’acquéreur d’agir en responsabilité dans l’hypothèse d’un logiciel espion dont la légalité parait douteuse . Néanmoins, les logiciels espions ne sont pas interdits par principe, leur utilisation est juste soumise à certaines conditions.

– L’introduction d’un logiciel espion au sein d’un logiciel :

Il s’agit ici de l’hypothèse où un utilisateur utilise un logiciel, dans lequel l’éditeur, a à son insu, intégré un logiciel espion.

Les deux parties étant liées par un contrat, on peut envisager une action en responsabilité contractuelle. Le contrat qui lie l’acquéreur et l’éditeur ne comporte sûrement pas de clause précisant que le logiciel ne comporte pas de logiciel espion.

L’article 1134 du code civil dispose que les conventions  » doivent être exécutées de bonne foi « . L’introduction d’un logiciel espion semble peu compatible avec la bonne foi contractuelle.

Il est envisageable d’agir en responsabilité contractuelle contre l’éditeur qui introduit un logiciel espion au sein d’un logiciel commercial à l’insu de l’utilisateur.

B)  Les antivirus

L’éditeur d’antivirus fournit un logiciel dont le but est d’éradiquer les virus de l’ordinateur de l’utilisateur. Si ce logiciel n’éradique pas les virus, peut-on engager la responsabilité contractuelle de l’éditeur ?

Il faut déterminer si l’éditeur est tenu d’une obligation de moyens ou de résultat. La jurisprudence ne s’est pas prononcée sur ce point. Mais vu l’étendue du travail de l’éditeur et la multiplicité des virus nouveaux, la jurisprudence retiendra probablement l’obligation de moyens.

S’il s’agit d’une obligation de moyens, l’éditeur sera tenu de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour assurer la mission de son logiciel. Il est donc tenu de mettre à jour régulièrement son antivirus par exemple. On pourra prouver l’inexécution de cette obligation en montrant, par exemple que les autres antivirus auraient protégé le système.

Dans cette hypothèse, l’utilisateur pourrait engager la responsabilité de l’éditeur d’antivirus.

 

II – La responsabilité civile délictuelle.

A)  Les logiciels espions

Les logiciels espions sont parfois introduits à l’insu des utilisateurs sur leur système, parfois même certains virus sont aussi des logiciels espions.

Dans cette hypothèse, le créateur du logiciel espion et l’utilisateur ne sont pas liés par un contrat, par conséquent on ne peut pas engager la responsabilité contractuelle du créateur.

La responsabilité délictuelle nécessite une faute, un dommage et un lien entre les deux. La faute consiste ici en une intrusion dans un système informatique à l’insu de son utilisateur, le dommage consiste en la perte et /ou la communication de données personnelles et le lien de causalité doit être clairement établi entre cette faute et le dommage subi.

En cas d’introduction d’un logiciel espion dans un ordinateur, celui qui l’a introduit pourra voir sa responsabilité délictuelle engagée et demander des dommages et intérêts.

B)  Les logiciels antivirus

Des tiers au contrat victimes d’une défaillance de l’antivirus, peuvent-ils agir contre l’éditeur ?

Dans l’hypothèse où sur un réseau, par exemple, un utilisateur est victime d’un virus qui aurait du être arrêté par le serveur, l’utilisateur est éventuellement lié contractuellement à l’exploitant du serveur mais pas avec l’éditeur d’antivirus.

Cependant les conditions de la responsabilité délictuelle peuvent être remplies : la faute de l’éditeur de l’antivirus, le dommage et le lien entre les deux.

Il est possible pour un tiers d’engager la responsabilité délictuelle de l’éditeur du logiciel antivirus.

 

III – La responsabilité pénale

A) Les atteintes aux données personnelles

La loi  » informatique et libertés  » réglemente la collecte et l’utilisation des données nominatives.

Toute collecte doit s’accompagner d’une information de la personne dont les données sont connectées. Celle-ci doit être informée à la fois de la collecte mais aussi de l’utilisation qui sera faite de ces données.

Le non-respect de ces dispositions constitue un délit prévu par l’article 226-16 du code pénal qui dispose :  » Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements automatisés d’informations nominatives sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en oeuvre prévues par la loi est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende.  »

Les atteintes aux données personnelles sont constitutives d’un délit et engagent la responsabilité pénale de leur auteur.

B)  Les atteintes aux systèmes d’information

Le code pénal sanctionne différentes atteintes à la Sécurité des systèmes d’information :

– L’intrusion : l’article 323-1 dispose  » Le fait d’accéder ou de se maintenir frauduleusement dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende « .

– Le sabotage et les altérations : l’article 323-1 alinéa 2 dispose  » Lorsqu’il en est résulté soit la suppression ou la modification de données contenues dans le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, la peine est de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 € d’amende.  »
Il y a donc de multiples réponses juridique à une atteinte aux systèmes d’informations.

ARTICLES EN RELATION

Mémoire cache et responsabilité

Les outils de recherche constituent des éléments essentiels pour le développement d’internet. Mais ceux-ci sont soumis au respect des règles de droit. Ainsi, lorsqu’un document indexé par le moteur de recherche est couvert par le droit d’auteur, il doit alors demander l’autorisation des titulaires de droits.

Google, dans ses résultats, propose (lien [Archivé en mémoire]) un lien vers la version du document telle qu’elle existe dans son index (telle qu’elle existait, donc, au moment de son indexation), afin d’éviter les erreurs 404 (document ayant disparu entre l’indexation et le jour de la recherche par l’internaute). Google – qui est le seul moteur à fournir cette info – ne viole-t-il pas les lois sur la protection intellectuelle en proposant de visualiser une *copie* de la page telle qu’elle était au moment du passage de son spider ? Il y a en effet reproduction intégrale et non plus indexation seule…

Les outils de recherche constituent l’un des éléments essentiels au développement d’ Internet, mais ils sont aussi soumis au respect des lois.

Si le document indexé était couvert, à l’époque, à la législation sur le droit d’auteur, un moteur, qui comprend dans sa base de données des pages HTML in extenso, consultables « en ligne« , devrait demander l’autorisation des titulaires des droits d’auteur, et leur verser le cas échéant une rémunération.

Tel ne serait pas le cas si cette page était dénuée de toute originalité. (par exemple: les discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d’ordre politique (L.122-5 du Code de Propriété intellectuelle) ou encore lorsque l’œuvre est tombée dans le domaine public, 70 ans après le décès de son auteur (article 2 de la loi).

Lorsque la page ainsi indexée émanerait d’un journaliste, qui aurait cédé ses droits à un éditeur, autorisant la diffusion « en ligne » par un moteurs des articles en question, sans que le contrat initial entre l’auteur et l’éditeur ne vise expressément un tel mode d’exploitation, l’accord de l’auteur devrait être également demandé.

De plus, quid si la page présentait des informations litigieuses au moment du passage du robot ? Qui serait responsable de la diffusion de ce contenu ? Google ? L’auteur ?…

Aucune loi, actuellement, n’oblige les moteurs de recherche à proposer des systèmes de filtrage fiables. On peut faire un raisonnement par analogie avec la tendance qui se dégage actuellement en ce qui concerne les textes (la directive européenne sur le commerce électronique) et la jurisprudence sur la responsabilité des fournisseurs d’accès et de d’hébergement.

Un fournisseur d’accès ou d’hébergement ne sera tenu pour co-responsable des contenus immoraux ou illicites que s’il avait ou devait avoir connaissance de la présence de tels contenus sur son réseau ou son serveur.

Quand il apprend l’existence de tels contenus, il doit faire le nécessaire pour y mettre fin, dans la mesure de ses moyens, sous peine d’engager sa responsabilité.

En Inde, des poursuites pénales ont été engagées à l’encontre des dirigeants d’une société propriétaire d’un moteur de recherche  pour complicité de diffusion de « matériel pornographique » mettant en scène des mineurs.

En France, une décision a été prononcée dans un cas qui ressemble à la question posée.( Ordonnance de référé du 31 juillet 2000 du Tribunal de Grande Instance de Paris)

Monsieur Bertrand Delanoé, avait assigné les exploitants et l’hébergeur d’un site à caractère érotique dont l’adresse comportait ses noms et prénoms, ainsi que la société Altavista, en sa qualité de moteur de recherche, pour avoir référencé ce site.

Selon lui, l’utilisation de son nom pour désigner un site contraire aux bonnes moeurs, ainsi que leréférencement de ce site par le moteur de recherche de la société Altavista portaient gravement atteinte à sa dignité, son honorabilité et sa réputation.

Il reprochait à la société Altavista un manque de contrôle sur son moteur de recherche et prétendait que cette société était responsable du contenu mis en ligne.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné les exploitants du site litigieux mais a refusé de condamner la société Altavista considérant que :

 » la responsabilité du moteur de recherche relève à l’évidence dans le cas d’espèce d’un débat au fond, étant observé, et en tout état de cause, que la société Altavista qui d’initiative a mis en place une procédure d’alerte, a réagi très rapidement pour déférencé le site litigieux « .

L’absence de contrôle humain au niveau de la phase d’indexation est inhérente au fonctionnement même du moteur de recherche dont la vocation est l’indexation exhaustive et non sélective de l’information.

Les obligations d’un moteur de recherche semblent donc, pour le moment, devoir être limitées à une procédure d’alerte et de « déréférencement ». Faire supporter au moteur de recherche une responsabilité a priori consisterait à faire prendre le risque d’un tri, plus ou moins subjectif, dans l’information.

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Metas

La présence des moteurs de recherche est aujourd’hui essentielle pour assurer une navigation efficace et rapide sur le net. La présence des métas est alors indispensable pour les moteurs de recherche puisqu’ils permettent de définir des mots clés pour l’indexation. Cependant les métas peuvent permettre par exemple qu’une recherche sur le nom d’une société dirige le visiteur sur la page web d’un concurrent. C’est alors toute une série de problèmes liés aux métas que la jurisprudence a dû résoudre.

Définitions

Les métas sont des informations inclus dans une page web, invisible pour l’utilisateur mais qui permettent de définir des mots clés pour l’indexation dans les moteurs de recherche. Quand un internaute fait une recherche avec un mot clé , la page d’un site web, qui contient ce mot clés dans ses métas, apparaîtra en tête dans les réponses, même si le site ne présente aucun rapport avec ce mot.

D’ou de multiples problèmes: les métas permettent par exemple qu’une recherche sur le nom d’une société emmène le visiteur sur la page web d’un concurrent qui aura placé comme méta le nom de la société.

I. Des solutions françaises

A) Affaire Citycom, CA Paris, 3 mars 2000

Dans cette affaire, la société Citycom vendait des produits Chanel sans faire partie du réseau de détaillants agréés de la marque, et avait inclus dans le code html des pages web du site, les mots clés « Chanel » et « Coco » dans les balises métas .

Le litige avant dans un premier temps échappé à une décision juridictionnelle, puisque les deux sociétés avaient transigé.

Un arret de la 14ème chambre de la cour d’appel de Paris du 3 mars 2000 a condamné la société Citycom pour contrefaçon.

La Cour a considéré que l’emploi des mots  » Chanel  » et  » coco  » dans les métas constituait unecontrefaçon et une utilisation abusive des marques de Chanel.

B) TGI Paris, 29 octobre 2002, ODIN c/ SARL LE LUDION

Dans cette affaire, un fabriquant et réparateur d’orgues de barbarie propriétaire de la marque « orgues Odin » a vu un de ses concurrents (la société LE LUDION),  utiliser le nom de « Odin » à titre de méta tags sur la page source de son site Internet conduisant automatiquement l’internaute qui tapait ce mot clé dans le moteur de recherches sur le site du concurrent.

Le TGI décide que «l’utilisation par la société Le Ludion du terme « Odin » comme mot-clé sur les pages de son site Internet www.leludion.com, sans l’autorisation de M. Odin, constitue une contrefaçon de la marque « Orgues Odin », au détriment de celui-ci et une atteinte au nom commercial ».

C) TGI de Paris, 26 janvier 2012, Webangelis c/ Laurent I.

Ici encore, un site (hotmessenger.com) avait utilisé la marque d’un concurrent (la société WEBANGELIS titulaire de la marque « cokincokine » et du nom de domaine www.cokincokine.com)  à titre de balises méta pour être mieux référencé.

Le TGI précise que « la visualisation concomitante de la requête cokincokine et du résultat hotmessenger.com dans le référencement naturel crée un risque d’association entre les deux sites qui porte atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque. Il y a donc lieu de retenir que l’utilisation des mots « cokin cokine » dans le code source du site Internet du défendeur constitue un acte de contrefaçon de la marque de la demanderesse ».

Les sanctions de la contrefaçon sont : 3 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende.

II. Des exemples etrangers

A) La jurisprudence américaine

Les affaires Playboy

– Contre une société :

Une société avait utilisé comme métas les mots  » Playboy  » et  » Playmate « . La société Playboy a réagi en intentant une action en contrefaçon et concurrence déloyale. Les tribunaux ont donné raison à la société Playboy, considérant qu’il y avait en l’espèce un véritable détournement de clientèle.

– Contre une ancienne playmate

L’hypothèse était exactement la même. Mais une playmate avait utilisé dans les métas les mots  » Playboy  » et  » Playmate « . Le juge a ici refusé l’interdiction demandée par la société Playboy en considérant que l’utilisation était légitime ( l’arrêt retient la notion de  » fair use  » ). Le tribunal a retenu que l’ancienne playmate ne laissait en rien croire eux visiteurs qu’ils étaient sur un site de la société Playboy.

Dans l’affaire Eli Lilly Co v/ Natural Answers, Inc. du 21 nov. 2000( Cour d’appel fédérale), la société pharmaceutique Eli Lilly, propriétaire du médicament Prozac, reprochait à la société Natural Aswers la distribution sur Internet d’un produit euphorisant à base de plantes appelé « Herbrozac « .

Cette société avait inséré dans le code source de son site le mot clé (meta-tag) « Prozac « .

La Cour a jugé qu' » utiliser la marque d’un tiers dans ses meta-tags équivaut à installer un panneau comportant la marque d’un autre devant son magasin » et qu’un tel comportement « constitue une preuve suffisante de l’intention de confondre et de tromper ».

B) La jurisprudence belge

Tribunal de commerce de Bruxelles : Affaire Belgacom

Dans cette affaire, la société Intouch avait utilisé comme metatags le nom de son concurrent  » Belgacom « . Le tribunal de commerce de Bruxelles, fondant sa décision sur le droit des marques belge, a condamné la société Intouch à cesser d’utiliser les termes incriminés sous astreinte.

CONCLUSIONS :

Sous prétexte que les metas sont invisibles à l’oeil nu, ne pensez pas que le droit ne peut s’y imiscer ! Utilisez les à bon escient et pensez aux conséquences juridiques potentielles….

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