consommation

LES INFLUENCEURS ET LA PUBLICITE

Depuis plusieurs années déjà, les stratégies des entreprises et des marques pour faire la promotion de leurs biens et services ont pris une nouvelle tournure. Aussi appelée « marketing d’influence », cette stratégie vise pour ces dernières à collaborer avec des influenceurs.

L’influenceur est un créateur de contenu et traite de diverses thématiques qu’il partage avec sa communauté qui le suit, le plus souvent sur les réseaux sociaux. L’espace de divertissement initialement offert par ce dernier peut dans certains cas se transformer en un espace publicitaire et créer la confusion chez l’internaute.

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Cette stratégie offre de nombreux avantages aux entreprises qui l’utilisent. Il s’agit d’une nouvelle forme de promotion ou de publicité qui tire profit de la visibilité qu’offre l’influenceur grâce à sa communauté. Elle leur permet également de cibler au mieux le public souhaité au regard des thématiques que l’influenceur aborde.

Malheureusement, cette stratégie fait l’objet de nombreux abus et les influenceurs peu scrupuleux n’hésitent pas à enfreindre les règles pourtant déjà fixées par le droit. Ces pratiques représentent aussi bien des risques pour la santé des consommateurs que pour leur stabilité financière, etc.

Les députés se sont donc saisis de ce phénomène en pleine expansion pour proposer l’adoption de nouvelles lois qui visent à encadrer les pratiques des influenceurs. Déposées à l’Assemblée nationale entre novembre et décembre 2022, ces propositions de loi sont en cours d’examen.


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Avant d’étudier les apports de ces propositions de loi, il conviendra de dresser le portrait des obligations existantes pour les influenceurs.

I. Les obligations des influenceurs au regard du cadre juridique en vigueur

Au même titre que tous les opérateurs économiques, l’influenceur est soumis à diverses réglementations permettant notamment d’assurer la protection du consommateur. Pour autant, dans la pratique, les influenceurs ne respectent pas tous la réglementation en vigueur. (A) Afin d’assurer la protection des consommateurs, plusieurs autorités veillent au respect des bonnes pratiques commerciales et publicitaires. (B)

A. La protection du consommateur au cœur des obligations des influenceurs

Contrairement à un contenu dit éditorial, lorsque l’influenceur produit un contenu commercial il n’établit pas librement son contenu, et fait la promotion d’une marque, de produits ou d’un évènement en contrepartie d’une rémunération.

Créant de fait une potentielle confusion chez les internautes qui le suivent, l’influenceur doit se conformer à certaines obligations prévues par la loi. Ces obligations permettent de signaler aux internautes que le contenu ou ce qui y est mis en avant relève de la pratique commerciale.

  • La notion de pratique commerciale

La notion de “pratique commerciale” est plus large que la notion de publicité.

Elle n’est pas définie dans le Code de la consommation, mais la directive européenne n° 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs en donne la définition suivante : « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur ». (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32005L0029&from=FR)

En France, l’article L. 121-1 du Code de la consommation pose un principe général d’interdiction des pratiques commerciales déloyales. Parmi les pratiques commerciales déloyales, on distingue notamment les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives.

Afin de ne pas être identifié comme relevant des pratiques commerciales déloyales, l’influenceur doit se conformer lors de la diffusion de son contenu à un ensemble d’obligations déjà existantes. Il doit donc procéder à l’identification des contenus publiés, condition de loyauté de la pratique commerciale.

  • L’indication du caractère publicitaire de la publication

Selon la recommandation de l’ARPP, le caractère publicitaire d’un contenu est établi lorsque trois conditions sont réunies. Le contenu est commercial en ce qu’il fixe une obligation de publication et qu’il est rémunéré à cette occasion. Il existe contrôle éditorial prépondérant puisque le contenu fait la promotion d’un produit ou d’un service.

L’ARPP précise que l’identification de la publicité doit permettre au public d’avoir immédiatement connaissance de la nature publicitaire du contenu. L’éditeur de contenu a donc une obligation de transparence envers les internautes qui visionneront son contenu. L’article 20 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 rend obligatoire l’identification du caractère publicitaire en rappelant que « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

L’alinéa précédent s’applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l’article L. 121-1 du code de la consommation. »

En pratique, l’indication de la nature promotionnelle du message doit être claire, facilement accessible, non équivoque, lisible et visible. Ainsi, la mention du caractère publicitaire ou du partenariat commercial doit être faite dans la langue française. À titre d’exemple il peut s’agir des mentions suivantes : « Partenariat rémunéré avec… », « sponsorisé », « avec @… », « #partenariat », « vidéo produite par… », « contenu sponsorisé par », « publicité ».

Cette mention doit également apparaître dès le début du post ou de la vidéo afin de ne pas être immergée dans le contenu et par conséquent semer le doute chez l’internaute.

  • Les opérations de promotion non autorisées

Au-delà des règles générales applicables en matière de pratiques commerciales loyales et de publicité, certains secteurs sont régis par des dispositions spécifiques en matière de publicité qui s’appliquent en cas de recours à des influenceurs.

Afin de protéger les consommateurs de la publicité de produits qui pourraient constituer des dangers, un certain nombre d’opérations de promotions sont prohibées ou font l’objet d’un encadrement très strict.

La loi du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, dite loi Évin fixe des cas limitatifs où la publicité de ces produits peut être effectuée. (https://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-de-la-sante-et-de-l-assurance-maladie-2021-1-page-15.htm)

Ainsi, l’alinéa 1 de l’article L. 3512-4 du code de la Santé publique dispose : « La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac, des ingrédients […] sont interdites. » Le parrainage comme le mécénat sont prohibés. Les exceptions à ce principe sont prévues par l’article L. 3512-4 du code de la santé publique et sont extrêmement limitées. (Cass. crim., 18 mai 2016, n° 15-80922).

L’article L. 3323-2 du Code de la santé publique précise les cas dans lesquels la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques sont autorisées. Elle ne peut emprunter que certains supports limitativement énumérés : presse écrite, radiodiffusion, affichage, et depuis 2009, les services de communication en ligne. (Cass. 1re civ., 3 juill. 2013, n° 12-22.633)

Selon l’ARPP, seuls les influenceurs qui sont des professionnels du vin (sommelier, chef de cuisine, etc.) ou des amateurs éclairés (ce qui implique une analyse au cas par cas du degré de professionnalisation au regard de la récurrence de l’activité de l’influenceur, de sa compétence et des revenus qu’il en tire) peuvent publier des contenus en ligne.

Il en va de même pour les produits de vapotage, les produits de santé et à finalité cosmétique, les jeux et paris en ligne ainsi que des placements financiers ou encore les produits alimentaires.

Enfin, l’influenceur n’est pas le seul à devoir rendre des comptes. L’article L.1453-1 du Code de la santé publique prévoit une obligation à la charge des entreprises œuvrant dans le secteur des produits de santé à usage humain. Celles-ci doivent notamment publier sur un site internet public toute convention conclue avec un influenceur.

Toutes ces catégories de produits font l’objet d’une réglementation très stricte qui n’est malheureusement pas toujours respectée, notamment sur les réseaux sociaux.

B. Les autorités compétentes en France et leurs pouvoirs

Ce sont notamment deux entités qui veillent au bon respect des pratiques commerciales et publicitaires. Elles sont l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

  • Le rôle de l’autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP)

L’ARPP est une association (loi 1901) indépendante des pouvoirs publics. Il s’agit de l’organisme de régulation professionnelle de la publicité en France. Elle intervient en faveur d’une publicité transparente, loyale et véridique. Elle établit à ce titre de nombreuses recommandations et œuvre afin d’encadrer les pratiques des influenceurs dans le secteur de la publicité.

Elle a ainsi élaboré avec les professionnels du secteur, une recommandation en matière d’identification des contenus publiés par les influenceurs (Recommandation communication publicitaire digitale). Afin d’inciter les influenceurs et de les sensibiliser aux recommandations de l’ARPP, cette dernière a procédé à la création du Certificat de l’influence responsable.

Dans le but d’élaborer des plans d’action en vue de favoriser le respect des bonnes pratiques l’ARPP collabore avec l’Observatoire de l’influence responsable. Elle s’appuie sur les rapports produits par l’Observatoire.

Afin de mettre en exergue les publicités déguisées dans les posts d’influenceurs, l’Observatoire a recours à l’utilisation de deux plateformes spécialisées : Reech et Traackr. Elles permettent de détecter par l’intermédiaire de l’intelligence artificielle, des posts qui seraient éventuellement litigieux. L’information est ensuite relayée à un être humain afin d’être vérifiée puis traitée si cela est nécessaire. Selon l’Observatoire de l’influence responsable entre 2021 et 2022, seuls 47 % des contenus sponsorisés ont été correctement signalés.

  • Le rôle de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)

La DGCCRF est une émanation du ministre de l’Économie chargée de veiller au respect du droit de la consommation, qui peut donc intervenir dans le cadre de cette mission auprès des influenceurs. Elle diligente des enquêtes, notamment à la suite de signalements en ligne effectués par des particuliers qui suspectent des publicités déguisées et, partant, des comportements trompeurs de la part d’influenceurs.

C’est d’ailleurs à ce titre que l’influenceuse Nabilla Benattia-Vergara avait été condamnée en 2021 à la suite d’une enquête menée par la DGCCRF. Dans sa publication sur le réseau social Snapchat, cette dernière avait omis de signaler qu’elle avait été rémunérée par un site pour faire la promotion des bitcoins. De plus, elle avait communiqué des allégations trompeuses quant à la gratuité du service proposé par le site et les rendements espérés des placements en bitcoin. À la suite d’un accord avec le Procureur de la République du tribunal judiciaire de Paris, cette dernière avait dû payer une amende transactionnelle d’un montant de 20 000 euros.

Pour rappel, le défaut d’identification du caractère commercial ou publicitaire d’un contenu publié par un influenceur est susceptible d’engager la responsabilité pénale de ce dernier en matière de protection du consommateur sur le fondement notamment des pratiques commerciales déloyales interdites, ce qui n’exclut pas la mise en cause de la responsabilité de l’annonceur.

La DGCCRF a le pouvoir d’intervenir afin de faire cesser une pratique commerciale trompeuse. Un agent habilité a la possibilité d’émettre des injonctions. Dans les autres cas, la cessation peut être ordonnée soit par un juge d’instruction ou par le tribunal saisi des poursuites.

II. Vers l’émergence d’un cadre juridique adapté

Les abus perpétrés par les influenceurs nécessitent la création de nouvelles obligations afin de les responsabiliser (A). Par la même occasion, le législateur souhaite renforcer les pouvoirs attribués aux autorités de contrôle ainsi que les obligations de certains acteurs économiques (B).

A. L’élaboration de nouvelles obligations applicables aux influenceurs

La première proposition de loi visant à encadrer les pratiques commerciales et publicitaires liées au marché de l’influence sur internet, a été déposée à l’Assemblée nationale le 15 novembre 2022. Elle vise à créer un cadre légal général dans lequel pourra s’inscrire l’activité des influenceurs. (https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b0456_proposition-loi)

Son premier article prévoit l’insertion de nouveaux articles au Code du travail (L.7125-1 à L.7125-8).

Ces dispositions permettraient d’introduire la définition de l’influenceur. Ainsi, l’influenceur correspondrait à « toute personne physique ou morale qui détient, exploite ou anime, à titre professionnel ou non, une page ou un compte personnel accessible sur une plateforme en ligne […] en vue du partage de contenus exprimant un point de vue ou donnant des conseils susceptibles d’influencer les habitudes de consommation. » L’article prévoit que le seuil d’audience d’un influenceur soit défini par décret. Elles ajoutent également la définition de l’agent d’influenceur.

Dans un souci de sécurisation juridique, cet article pose également l’obligation d’établir un contrat comprenant des mentions obligatoires entre un influenceur et son agent. L’absence de contrat entre un influenceur et son agent, pourrait être sanctionné de 75 000 euros d’amende et 6 mois d’emprisonnement.

Par ailleurs, force est de constater que de nombreux influenceurs ne mentionnent pas le caractère publicitaire de leurs publications. Son deuxième article prévoit donc l’insertion des articles L.122-26 à L.122-30 au Code de la consommation. Ces derniers imposeraient de nouvelles obligations de transparence pour les influenceurs. Enfin un contrat écrit est rendu obligatoire entre l’influenceur et l’utilisateur de ses services. Il devra également comprendre des mentions obligatoires.

Son troisième envisage de nouvelles sanctions administratives et pénales qui seront insérées aux articles L. 132-29 à L. 132-33 du Code de la consommation. Dès lors qu’un manquement de l’influenceur à son devoir d’information et de transparence est constaté, il pourra encourir 300 000 euros d’amende ou 10% du CA annuel.

En cas absence de contrat entre l’influenceur et l’annonceur, ces derniers pourront être sanctionnés de 75 000 euros d’amende et 6 mois d’emprisonnement.

La dernière proposition de loi visant à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux, déposée à l’Assemblée nationale le 27 décembre 2022, avait pour objectif d’interdire certains placements de produits sur les réseaux sociaux compte tenu des intérêts de santé et d’ordre public. Elle a cependant fait l’objet d’un retrait le 9 février 2023.

Elle prévoyait d’interdire la promotion des produits pharmaceutiques, médicaux et investissements financiers et tendait à responsabiliser les influenceurs dans leurs pratiques en instaurant une obligation de vérification sur les produits dont ils font la publicité (drop shipping).

B. Le renforcement de la lutte contre les dérives et abus commis par les influenceurs

La première proposition de loi prévoit également en son article 4 une modification de l’article 7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique. Cette modification permettrait de soumettre les opérateurs de plateformes en ligne à l’obligation de mettre en place un dispositif de signalement des contenus relevant des pratiques commerciales interdites, agressives et trompeuses. On retrouve également cette suggestion dans la seconde proposition.

La seconde proposition de loi datée du 15 décembre 2022, vient quant à elle renforcer la prévention des fraudes en ligne et les moyens des autorités de répression des fraudes. (https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b0653_proposition-loi.pdf)

Pour ce faire, elle envisage en son article premier de mettre à disposition de nouveaux moyens et d’effectif à la DGCCRF en complétant l’article L. 511-3 du code de la consommation. En effet, comme le soulignent députés dans leur proposition « les agents de la DGCCRF ne sont pas assez nombreux pour pouvoir agir sereinement et efficacement sur un pan entier du numérique en constante expansion.

Un nombre conséquent d’influenceuses et d’influenceurs et leurs agences sont domiciliés dans d’autres pays tels que les Émirats arabes unis ou l’Arabie Saoudite afin de payer moins d’impôts et de rendre les sanctions à leur égard plus difficilement applicables et ce alors qu’une part considérable de leurs revenus provient de consommateurs français. » (https://www.vie-publique.fr/en-bref/287945-marketing-dinfluence-6-influenceurs-sur-10-en-infraction)

Il est également abordé la possible création d’un Comité interministériel de prévention contre les pratiques commerciales illégales en ligne afin de veiller sur les différentes pratiques commerciales illégales en ligne, et de proposer des politiques de prévention en adéquation avec les différents publics touchés par ces pratiques.

Selon les députés « Les plateformes qui hébergent ces marchés de l’influence devront prendre leur part dans la lutte contre les arnaques en ligne. » Ils proposent ainsi de nouvelles obligations qui incomberont aux fournisseurs de services de communications en ligne. Ces derniers devront veiller à informer les utilisateurs sur les pratiques commerciales et favoriser les signalements de pratiques commerciales trompeuses.

Enfin, elle introduirait pour les banques et les services de paiements en ligne de nouvelles obligations relatives à la lutte contre les pratiques commerciales illégales.

Les propositions initiées par ces textes nous permettent de saisir l’ampleur du phénomène et des dérives qui nécessitent aujourd’hui un cadre juridique. Elles sont le reflet de la volonté des députés d’alerter le Gouvernement sur le problème que ces pratiques représentent pour l’intérêt général. Cette stratégie semble avoir porté ses fruits comme en témoigne la mise en place début janvier 2023, d’une consultation sur le métier d’influenceur. Cette consultation était disponible sur le site internet make.org, et devait permettre aux citoyens de donner leurs avis sur l’encadrement des pratiques commerciales des influenceurs.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les influenceurs et  la publicité, cliquez

SOURCES :

Obligation de collaboration du client en cas de dysfonctionnements

Le prestataire de services est tenu d’une obligation contractuelle de conseil. Il doit mettre en garde et informer son client ainsi que s’informer auprès de lui, notamment lorsque ce dernier n’est pas un professionnel de l’informatique .

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Il est tenu notamment :

–  d’évaluer les besoins réels auxquels ses clients doivent satisfaire pour éviter de leur proposer un équipement insuffisant ou trop puissant et inutilement coûteux (CA Paris 6-3-1981) ;

–  de mettre en garde le client sur les choix qu’il serait amené à faire (CA Paris 2-11-1981) ;

–  de lui prescrire des logiciels adaptés (CA Paris 24-1-1989) et une formation adéquate (CA Orléans 11-1-1995).

Les contrats de maintenance d’ordinateurs, accessoires à des contrats de fournitures, doivent être résiliés aux torts du fournisseur qui a manqué à son devoir de conseil (CA Versailles 30-3-1989).

En cas de dysfonctionnements, le client a l’obligation de collaborer avec le prestataire à la résolution des problèmes.

Dans un arrêt du 11 octobre 2022, la cour d’appel de Rennes en a déduit que le client ne pouvait pas refuser l’offre de son prestataire de vérifier avec lui les causes de l’apparition du problème et les moyens d’y remédier. « En s’abstenant en effet de rechercher une solution technique avec son cocontractant, elle [la société cliente] s’est interdit de démontrer que le grief allégué existe, est pérenne, et interdit toute poursuite du contrat ». Dans ces conditions, la cour a estimé que ni la résolution ni la résiliation du contrat n’étaient justifiées.


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L’obligation de collaboration du client est particulièrement présente en matière de contrats informatiques, notamment concernant les contrats de développement de logiciels spécifiques.

C’est d’ailleurs sur les épaules du client que pèse la première obligation dans un projet informatique puisqu’il lui appartient d’exprimer son besoin, ce qui se fait au travers de la remise au prestataire d’un cahier des charges.

En matière de développement de logiciels spécifiques, l’expression du besoin par le client doit être la condition sine qua non de l’existence d’une obligation de résultat.

En l’absence d’expression précise par le client de son besoin dans un cahier des charges ou tout autre document à fonction équivalente, le prestataire n’en reste pas moins tenu à une obligation de développer un logiciel conformément aux instructions ou consignes qu’il a reçues.

Le maître d’ouvrage doit exécuter, en toute bonne foi, la convention en collaborant, de manière loyale et confiante, à la mission du prestataire de services (CA Paris 10-7-1980).

Il est ainsi tenu de collaborer à la définition de ses besoins, au choix d’un matériel adapté, à l’élaboration et à la mise en place du système informatique (CA Paris 7-5-1986 : GP 1987.som.24), de garantir au fournisseur une alimentation électrique conforme au cahier des charges convenu et de respecter les consignes d’exploitation ou de lui de fournir les informations sans lesquelles celui-ci ne peut pas mener à bien sa mission .

Il est responsable des retards qu’il provoque (CA Paris 28-6-1998).

Il est aussi tenu d’acquitter le montant des prestations fournies dès lors que ces dernières sont exécutées correctement (CA Paris 14-4-1988).

I. Collaboration fait nécessairement partie du périmètre contractuel

« Celui qui sait » – le professionnel informatique – est spécialement débiteur envers « Celui qui ne sait pas » – le client – d’obligations d’information, de conseil et de mise en garde.

Réciproquement, « Celui qui ne sait pas » – le client – est lui-même tenu d’une obligation générale de collaboration à l’endroit du professionnel informatique.

La façon la plus commode et la plus répandue d’expression des besoins dans ce domaine est la rédaction d’un cahier des charges, certes théoriquement facultatif, mais qui en fait s’impose dès que les prestations envisagées sont un peu complexe, comme les contrats clé en main (en revanche, à mesure que l’informatique s’est vulgarisée, sa nécessité diminue pour les contrats simples même dans ce domaine, qui a cessé d’être nouveau et mystérieux). Le client doit à tout moment faire preuve d’une implication suffisante en apportant sa pleine et entière collaboration vis-à-vis du professionnel informatique.

En amont, au stade des pourparlers précontractuels, il doit participer à la définition de ses besoins et à leur formulation, ainsi que préciser au professionnel les spécificités d’organisation qui sont les siennes et les usages – parfois très particuliers – qu’il attend de son système informatique.

En aval, au stade du déploiement et de l’exploitation du système, il appartient notamment au client de contribuer à la phase de collecte des données variables en adressant au professionnel les données d’entrée requises. De même, le client doit participer de façon effective aux instances de pilotage du projet informatique (comité stratégique, comité de suivi, comité de pilotage…) afin de valider et superviser les délais de déploiement, gérer les problèmes de migration et d’exploitation du système ou encore se prononcer sur les principaux changements techniques à opérer.

Enfin, en phase de réception du système, le client doit contribuer avec le professionnel à l’élaboration des documents techniques (protocole de recette, cahier de tests…) décrivant les scenarii et modes opératoires des différents tests ou « jeux d’essais » qui seront réalisés entre les parties. Ajoutons également qu’il incombe au client de prononcer la réception du système lorsque rien ne s’y oppose objectivement.

Ceci exposé, la nécessaire collaboration due par le client ne doit pas prendre des proportions excessives et dégénérer en immixtion fautive dans les attributions du professionnel.

II. Manquement au devoir de collaboration

En matière de contrats informatiques, surtout s’ils sont complexes, les tribunaux mettent à la charge du client une obligation de collaborer avec celui qui fournit le matériel ou la prestation. Cette obligation est le corollaire de l’obligation d’information et de conseil incombant au fournisseur ou au prestataire.

En d’autres termes, l’obligation de conseil qui pèse sur le prestataire informatique a pour corollaire une obligation de collaboration de la part du client qui se doit d’analyser et d’exprimer ses besoins en communiquant au prestataire les informations nécessaires. À défaut, ce dernier pourra être considéré comme fautif et se voir imputer en tout ou partie l’échec du projet et la résiliation du contrat en découlant.

A titre d’illustration, une entreprise ayant acheté un dispositif informatique pour gérer les aspects « fournisseurs », « commercial » et « production » de son activité a été déclarée pour moitié responsable de l’échec de l’installation du module de production, dès lors qu’elle n’avait pas informé son fournisseur de ses spécificités de fonctionnement ni exprimé clairement ses besoins (Cass. com. 10-1-2018 précité). De même, il a pu être reproché à une entreprise qui avait conclu plusieurs contrats avec un prestataire informatique pour renouveler ses sites internet professionnels et grand public de ne lui avoir fourni aucun cahier des charges ni, une fois le premier site opérationnel, transmis les logos et codes couleur nécessaires pour sa duplication pour l’autre site (CA Aix-en-Provence 5-10-2017 no 2017/296).

Aussi, en est-il dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris, pôle 5, ch. 11, 19 mars 2021, n° 17/20062 dans laquelle une société qui souhaitait être accompagnée pour une évolution de son ERP. Suite à un audit de ses besoins, un prestataire lui a fait une proposition commerciale, qui a été acceptée, proposant le maintien et l’évolution de l’ERP tout en assurant la mise en place de futures évolutions. Lors de cet audit, le prestataire avait cependant identifié divers risques, et préconisait de conserver le logiciel dans sa version actuelle et de l’améliorer par étapes, puis d’assurer une migration progressive vers une version supérieure.

Cette solution, qui répondait au cahier des charges, nécessitait que le client fournisse la base historique du support réalisé par le précédent prestataire, mais également de mettre en œuvre la charge en personnel et un budget nécessaire à l’adaptation. Faute de cela, les juges ont considéré que c’était à bon droit que le prestataire avait mis un terme au contrat.

Notons pour finir que le devoir de collaboration du client perdure lors de l’exécution même du contrat. Ainsi, le client doit collaborer durant la phase d’élaboration des logiciels, comme lors de l’installation et de la mise en route des logiciels ou du système.

D’où un contrat est résolu aux torts partagés en raison du « < dysfonctionnement > » de logiciels, alors que le client a refusé de les utiliser, en dépit des solutions de remplacement trouvées par le fournisseur ; il devait être patient face à une innovation (pourquoi les praticiens et usagers de l’informatique répugnent à employer les mots simples d’avarie, de désordre, de dérangement, de malfaçon, de panne, de pépin…, et préfèrent utiliser l’affreux « < dysfonctionnement > », sans parler du mal sonnant « bogue », bug, désignant une erreur d’écriture d’un programme).

Pour lire une version plus longue de cet article sur l’obligation de collaboration d’un client avec son prestataire informatique en cas de problèmes, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037135934?init=true&page=1&query=17-14.742&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038629748?init=true&page=1&query=17-26.360+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036635166?init=true&page=1&query=16-23.790&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036635166?init=true&page=1&query=16-23.790+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007209408?init=true&page=1&query=91-17.542&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007414852?init=true&page=1&query=98-12.827&searchField=ALL&tab_selection=all

LA PROTECTION DES BIENS ACHETES

Dans notre vie quotidienne, nous réalisons tous des achats, que ça soit des achats dans un magasin en physique, ou bien des achats en ligne. Cela fait partie de notre mode de vie. C’est la raison pour laquelle la protection conférée aux biens achetés est indéniable. Mais cette protection est encore plus forte lorsque l’on quitte l’achat des biens mobiliers et que l’on rentre dans le cadre de ventes immobilières.

En France, au travers d’une ordonnance du 17 février 2005, sera transposée une directive européenne de 1999. Celle-ci a mis en place une action en garantie uniforme fondée sur la notion de conformité du bien au contrat qui englobe le vice caché et la délivrance conforme.

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C’est l’article 1641 du Code civil qui nous parle du « vice caché », aussi appelé défaut caché ». Ainsi, le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus.

A cet effet, le consommateur français dispose, désormais, d’une action en garantie uniforme fondée sur la notion nouvelle de « conformité du bien au contrat » englobant le vice caché et la délivrance conforme. Le texte ne vise que : les contrats de vente de biens meubles corporels, les ventes de biens de consommation réalisés entre un vendeur professionnel et un consommateur. Sont exclus les
biens vendus par autorité de justice ainsi que ceux vendus aux enchères publiques.


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Il serait alors intéressant de voir les obligations du vendeur ainsi que les droits du consommateur (I), l’action spécifique dont dispose le consommateur (II) et enfin, les autres règles importantes relevant du droit de la consommation (III).

I.  Obligations du vendeur et droits du consommateur

A-Obligation de délivrance

La délivrance est l’acte d’exécution du contrat (fait juridique). C’est la mise à la disposition de la chose à l’acquéreur, au temps et au lieu convenus. Cela recouvre la remise de la main à la main ; remise de la chose à un transporteur ou à un commissionnaire pour le compte de l’acheteur, etc.

Le délai de la délivrance ne doit pas excéder une limite raisonnable, à défaut de précision sur la date de délivrance (1).  Par ailleurs, la convention de Vienne a adopté ce principe (art. 33 Convention de Vienne), déjà dégagé par la jurisprudence française

La délivrance se prouve par l’acte juridique de la réception du bien, matérialisé par un procès-verbal qui couvre en principe les défauts apparents, du moins s’ils n’ont pas fait l’objet de réserves (2) par l’acheteur et à condition que celui-ci soit suffisamment compétent pour les déceler dans ce domaine technique. Il incombe, donc, au vendeur de prouver qu’il a mis effectivement le bien vendu à la disposition de l’acheteur dans le délai convenu (3). L’obligation de délivrance comprend aussi les accessoires de la chose.

La règle classique figure dans le Code civil (4). Il s’agit d’abord des accessoires matériels, du genre du câble d’alimentation d’un appareil, son disque dur, ainsi que des notices ou manuels d’utilisation, de fonctionnement et d’entretien. Il existe aussi des accessoires incorporels, comme un code de déblocage et surtout l’ensemble des informations nécessaires à son exploitation.

B-Garantie contre les vices cachés

Pour que le vice caché puisse être invoqué, il faut l’existence d’un vice nuisible à l’usage de la chose, qui est caché et qui est invoqué dans un délai relativement court.

En premier lieu, la garantie suppose l’existence d’un vice. Ce dernier consiste objectivement dans l’absence d’une qualité normalement attendue, la chose devant être propre à l’usage auquel elle est destinée de par sa nature : ainsi d’un ordinateur de fonctionner (5). Le vice rend donc la chose impropre à l’usage auquel on la destine, ou diminue grandement cet usage. Par ailleurs, le vice s’apprécie en principe in abstracto, contrairement à la non-conformité. Le vice doit être relativement important. Sinon, il n’empêche pas l’usage de la chose. Ne sont donc pas des vices les défauts mineurs, facilement réparables (6).

En second lieu, le vice doit être caché. Cela figure à l’article 1641 du Code civil qui ne parle que des défauts cachés. Toutefois, l’article 1642 du code civil précise que « Le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et dont l’acheteur a pu se convaincre ». L’apparence implique toutefois que l’acheteur ait connu le vice « dans sa cause et son amplitude », ou « son étendue et sa gravité ». Le vice cesse aussi d’être caché lorsque, même non apparent, le vendeur en a informé son partenaire, qui a accepté la marchandise à ses risques et périls (Versailles, 24 nov. 2000, Mme Lemarie). 

En revanche, le vice est difficilement considéré comme caché lorsque l’acheteur est un professionnel, achetant dans le domaine de sa compétence technique, car il est à même de procéder à une vérification minutieuse. N’est donc pas caché le défaut qui était décelable lors d’un examen normal par un bon professionnel (7).

Et enfin, l’action en garantie est soumise à un délai de deux ans depuis l’ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005. Le délai ne commence à courir que du jour de la découverte du vice (C. civ., art. 1648). Le vice pourra n’apparaître qu’après un assez long temps : pour un système informatique complexe et de grande ampleur, la mise en plein régime supposera une durée importante, de sorte que le délai peut s’enfler.

C-Garantie de conformité

L’article L. 217-4 du code de la consommation définit les obligations du vendeur au titre de la conformité : « Le vendeur livre un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance. Il répond également des défauts de conformité résultant de l’emballage, des instructions de montage ou de l’installation lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité. »

En faveur du consommateur, il y a une présomption d’antériorité du défaut : « Les défauts de conformité qui apparaissent dans le délai de vingt-quatre mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire » (C. consom., art. L. 217-7). Cependant, le vendeur peut combattre la présomption d’antériorité si celle-ci n’est pas compatible avec la nature du bien ou le défaut de conformité invoqué (C. consom., art. L. 217-7  al. 3).

S’agissant des sanctions du défaut de conformité, le législateur confère à l’acheteur cinq solutions (réparation, remplacement, réduction du prix, résolution du contrat, dommages-intérêts). (L. 217-9 et L. 217-10 code de consommation).

L’acheteur peut choisir librement entre la réparation et le remplacement. Cependant, cette liberté cesse lorsque le choix de l’acheteur entraîne un coût disproportionné au regard de l’autre modalité, compte tenu de la valeur du bien ou de l’importance du défaut ; le vendeur est alors tenu de procéder, sauf impossibilité, au second mode de réparation en nature (C. consom., art. L. 217-9).

Concernant, la résolution ou la réduction du prix. Si la réparation ou le remplacement sont impossibles, une autre option s’offre à l’acheteur : celle de rendre le bien et de se faire restituer le prix (action en résolution du contrat), ou de garder le bien et d’obtenir le remboursement d’une partie du prix (action en réduction du prix, la traditionnelle réfaction).

Par ailleurs, l’acheteur peut aussi obtenir des dommages-intérêts. Cela n’avait pas été prévu par la directive de 2005 et a donc été ajouté par le législateur français (C. consom., art. L. 217-11 al. 2).

II. Une action spécifique

Lorsqu’il y ‘ a un défaut de conformité, le consommateur dispose d’un délai de deux ans pour intenter une action contre le vendeur, et cela à compter de la délivrance du bien. Néanmoins, cette action ne prive pas le consommateur du droit d’intenter l’action résultant des vices cachés prévus par les articles 1641 à 1649 du Code civil.

Par ailleurs, le « bref délai » d’action prévu à l’article 1648 du Code civil a également été réformé ; il est maintenant de deux ans à compter de la découverte du vice. Les dispositions de l’ordonnance du 17 février 2005 s’appliquent aux contrats conclus postérieurement à son entrée en vigueur.

III. Autres règles importantes relevant du droit de la consommation

  • L’information sur les modes alternatifs de règlement de litiges

L’article L. 211-3 du Code de la consommation prévoit que « lors de la conclusion de tout contrat écrit, le consommateur est informé par le professionnel de la possibilité de recourir, en cas de contestation, à la procédure de médiation de la consommation dans les conditions prévues au titre Ier du livre VI ». L’objectif est d’inciter les consommateurs à se tourner vers des modes de résolution amiable des litiges. Si cette information supplémentaire est déclenchée par la conclusion d’un contrat écrit, le texte ne semble pas imposer l’écrit pour l’information elle-même.

  • L’information dans les foires et les salons

Selon l’ article L.224-59 du Code de la consommation, avant la conclusion d’un contrat « à l’occasion d’une foire, d’un salon ou de toute manifestation commerciale relevant du chapitre II du titre VI du livre VII du Code de commerce », le professionnel doit informer le consommateur qu’il ne dispose pas d’un délai de rétractation. Cette information donnée sur les lieux doit se faire par affichage, de manière visible pour le consommateur :

–sur un panneau dont le format ne peut pas être inférieur au format A3 ;

–dans une taille de caractères ne pouvant être inférieure à celle du corps 90 (A. 2 déc. 2014, art. 1er).

Les offres de contrat faites dans les foires et les salons doivent impérativement mentionner l’absence de délai de rétractation en termes clairs et lisibles dans un encadré apparent situé en-tête du contrat. Toutefois si le professionnel propose sur place au consommateur de financer son achat par un crédit affecté, le contrat de vente ou de service doit comporter un encadré apparent mentionnant le droit de rétractation de 14 jours accordé à l’emprunteur et les conséquences qui y sont attachées (art. L. 224-62).

Le non-respect de ce formalisme est sanctionné par une amende administrative maximale de 3 000 euros pour une personne physique et de 15 000 euros pour une personne morale (art. L. 224-23).

Pour lire une version plus complète de cet article sur sur la protection des biens achetés, cliquez

SOURCES :

(1)Ch. Com. 12 nov. 2008, n° 07-19.676

(2)Civ. 1re, 12 juill. 2005, no 03-13.851

(3)Ch. Com. 15 sept. 2009, no 07-21.842

(4)C. civ., art. 1615

(5)Com. 24 avr. 2007, no 05-17.051

(6)Com. 24 oct. 1995, no 94-12.247

(7)Com. 4 mars 2003, no 00-18.668

PRATIQUES COMMERCIALES SUR INTERNET ET TRANSPARENCE

Aujourd’hui, les consommateurs n’hésitent plus à acheter en ligne. Cependant le vendeur doit conserver une transparence sur ces produits, mais comment cela est-il possible sur internet ?

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Le commerce électronique (« e-commerce ») fait référence à « l’achat, la vente et l’échange de biens et de services sur des réseaux électroniques, et particulièrement sur internet ». Amazon et eBay, respectivement 4e et 8e au classement des sites internet les plus visités dans le monde chaque année, font partie de ces géants de l’industrie du e-commerce. Mais qu’en est-il du souci de la transparence dans les pratiques commerciales sur internet de ces entreprises ?

Ces sites de vente en ligne ont désormais une mainmise importante sur la nature et le fonctionnement des échanges et du commerce aujourd’hui, au prix parfois de la survie des commerçants locaux grâce aux prix attractifs, au catalogue immense et aux délais de livraison hypercompétitifs.

Cela étant, les pratiques commerciales sur internet et transparence sont deux idées qui doivent aller de pair. Il est fréquent que des taxes « invisibles » au premier coup d’œil viennent se rajouter au moment du paiement, ce qui peut induire en erreur un consommateur tenté par des prix affichés « défiant » toute concurrence. Dès lors, le droit se doit d’être un acteur majeur de cet encadrement.

En vertu de l’article L112-1 du Code de la consommation : « Tout vendeur de produits ou tout prestataire de services informe le consommateur, par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié, sur les prix et les conditions particulières de la vente et de l’exécution des services, selon des modalités fixées par arrêtés du ministre chargé de l’économie, après consultation du Conseil national de la consommation. » (1). Ce dernier vise « toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public. »

En effet, le consommateur doit pouvoir être en mesure de connaître le prix exact du produit qu’il souhaite acheter, ce qui inclut tous ses éléments, tels que frais de livraison, prix TTC ou HT etc.


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Il est force de constater le souci d’une conciliation entre pratiques commerciales sur internet et transparence des coûts.

Ainsi, afin d’assimiler les véritables enjeux de cette conciliation, il conviendra de se pencher en premier lieu sur l’enquête de la DGCRF sur les sites comparateurs de prix (I), pour ensuite s’intéresser à l’obligation de transparence imposée aux entreprises concernant leurs pratiques commerciales sur internet, et notamment dans l’annonce des promotions (II).

I. L’enquête de la DGCCRF sur les sites comparateurs de prix

Il est indéniable qu’une large partie des consommateurs effectuent une partie de leurs achats sur Internet. Dans le dessein de trouver les meilleurs prix dans cet espace virtuel fourmillant d’offres diverses et variées, beaucoup ont recours à des sites comparateurs de prix.

Ces sites sont-ils pour autant fiables, exhaustifs et justes ? Telle est la question que s’est posée la DGCCRF en menant une enquête durant le quatrième trimestre 2006, et portant sur 12 sites comparateurs. Le communiqué de presse émis par l’autorité est le suivant :

« L’enquête avait pour objet de vérifier la transparence de l’offre apportée par les sites comparateurs de prix aux cyberconsommateurs. Il s’agit en effet d’un secteur nouveau qui a accompagné le développement des achats sur Internet. Plus de 50 % des consommateurs consultent un site comparateur afin de comparer les prix d’un même produit sur le marché pour éclairer leur choix. Il importe donc que les critères et l’étendue de l’offre soient clairement explicités au consommateur et qu’ils correspondent à la pratique véritable du site. Les relations commerciales existant entre les sites marchands et les sites comparateurs ont également fait l’objet d’investigations. L’enquête s’est déroulée durant le quatrième trimestre de l’année 2006. Réalisée par 5 directions départementales, elle a permis de contrôler 12 sites Internet. »

Les réglementations vérifiées par les enquêteurs étaient les suivantes :

  • Ancien article L113-3 du Code de la consommation (information du consommateur sur les prix- Article L112-1)
  • Articles L121-1 et suivants du Code de la consommation (publicité mensongère)
  • Articles L441-1 à L 443-3 du Code de commerce
  • Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Onze sites contrôlés ont fait l’objet de lettres de rappel de réglementation

Ces rappels de réglementation concernent :

La loyauté de l’information donnée au consommateur (code de la consommation) :

  • Le panel des sitesréférencés est souvent présenté à tort comme exhaustif (cas de 5 sites dont un privilégiait manifestement ses partenaires commerciaux) ;
  • L’imprécision des informations relatives au prix a en revanche diverses causes : l’imprécision ou le manque d’homogénéité des informations transmises par les sites marchands complique le classement des offres par les prix par les sites comparateurs : prix TTC incluant ou non les frais de port, de livraison, de garantie complémentaire…

Les relations commerciales entre sites marchands et sites comparateurs (code de commerce) :

  • Les conditions de vente sont parfois incomplètes sur le volet tarifaire, avec une imprécision sur les modalités de référencement et de rémunération des sites marchands. Ces imprécisions sont susceptibles d’engendrer des pratiques discriminatoires (deux rappels de réglementation ont été établis sur ce point) ;
  • Les règles de facturation ne sont pas toujours respectées (dans 9 cas)

En conclusion, les sites comparateurs de prix sont davantage sensibilisés à la nécessaire transparence de l’information donnée au consommateur sur les prix. Les conditions commerciales pourraient en revanche être encore améliorées. La DGCCRF maintiendra sa vigilance sur ce secteur.

A ce titre, il convient de préciser que l’article L111-7 prévoit une obligation de délivrance d’une information loyale, claire et transparente au consommateur. En effet, cet article dispose que toute plateforme en ligne est tenue de délivrer au consommateur une « information loyale, claire et transparente sur :

1° Les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation qu’il propose et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des contenus, des biens ou des services auxquels ce service permet d’accéder ;

2° L’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération à son profit, dès lors qu’ils influencent le classement ou le référencement des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne ;

3° La qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties en matière civile et fiscale, lorsque des consommateurs sont mis en relation avec des professionnels ou des non-professionnels. ». (2)

II.  Obligation de transparence dans l’annonce de promotions

Paru le 13 janvier au Journal officiel, l’arrêté du 31 décembre 2008 indique que les marchands devront clairement indiquer le prix d’origine auquel ils se réfèrent avant d’afficher une promotion.

Il explique la manière de calculer les prix de référence : soit le dernier prix connu au catalogue du fournisseur, soit le prix le plus bas constaté sur leur historique tarifaire sur les 30 derniers jours.

Le ministère de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, à l’origine de ce texte, précise que la réglementation en vigueur n’était « plus adaptée aux évolutions commerciales, comme le commerce en ligne ou le développement des magasins d’usine et de déstockage ». Si la pratique des soldes est fortement encadrée, ce n’était pas le cas des promotions pratiquées toute l’année.

La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), en 2008, épinglait les sites de ventes privées, incapables, dans leur quasi -totalité, de justifier leurs rabais.

En effet, l’autorité de contrôle et de régulation estime que ces cybermarchands ne mentionnent quasiment jamais l’existence d’un prix de référence, lequel permettrait au consommateur de vérifier la véracité des annonces de réductions de prix.

La DGCCRF rappelle dans sa revue interne Concurrence & Consommation (numéro 161 de décembre 2008) que la loi exige la mention d’un prix de référence auquel s’applique la réduction de prix alléguée par un vendeur.

La DGCCRF a mené son enquête, au cours du premier semestre 2008, auprès de 45 sites de ventes privées, et selon ses conclusions : « Deux sociétés seulement ont été en mesure de prouver l’existence d’un prix de référence. En effet, elles offraient des promotions, soit sur des voyages avec des rabais portant sur une période déterminée, soit sur des produits de beauté dont la disponibilité était assurée pendant la période de l’offre.
Les prix de référence ont pu être vérifiés sur le site ou le magasin fournisseur », précisant en outre que « S’ils ne peuvent justifier d’un prix de référence effectivement pratiqué, les sites de ventes privées ne doivent pas annoncer de rabais et doivent se limiter à une communication commerciale sur des prix bas. »

Le secrétaire d’État chargé de l’industrie et de la consommation, Luc Chatel, a donc suivi les conclusions de la DGCCRF en les étendant à tous les vendeurs, et notamment du « e-commerce. »

L’article 3 de l’arrêté affirme , d’ailleurs, « que tout produit ou service commandé pendant la période à laquelle se rapporte [la promotion, NDLR] doit être livré ou fourni au prix indiqué par cette publicité ». Une précision qui obligera les cybermarchands à indiquer clairement que la réduction est valable « jusqu’à épuisement des stocks ». Cette mention obligatoire pour les soldes ne l’était pas dans le cadre de promotions. Cependant, le texte ne contraint pas les marchands à indiquer la quantité de produits visée par la réduction, ni le nombre disponible à l’instant où le consommateur passe sa commande.

En effet, tous les vendeurs doivent assurer la plus grande transparence quant à leur tarification, qu’il s’agisse des sites comparateurs de prix, des sites de ventes privées ou tous autres vendeurs.

Récemment, la Commission européenne avait procédé à un examen au niveau européen de 560 sites de commerce électronique. Le commissaire chargé de la justice, des consommateurs et de l’égalité des genres avait déclaré que : « plus de la moitié des sites web présentent des irrégularités, en particulier en ce qui concerne la publicité́ des prix et des remises. ».

Publié le 22 février 2019 par la Commission européenne et des autorités nationales de protection des consommateurs, le rapport précisait que : « Pour plus de 31 % des sites web offrant des remises, les autorités de protection des consommateurs soupçonnaient que les offres spéciales ne soient pas authentiques ou ont constaté́ que la méthode de calcul du prix réduit était peu claire.

Sur 211 sites web, le prix final à payer était supérieur au prix initial proposé. 39 % de ces professionnels n’indiquaient pas les informations correctes sur les frais supplémentaires inévitables concernant la livraison, les modes de paiement, les frais de réservation et d’autres.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les pratiques commerciales déloyales, cliquez

Sources :

  • : Ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016
  • : LOI n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 – art. 49 (V)
  • :https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dgccrf/presse/communique/2019/CP-Sweep2018.pdf